Chapitre 7 : Changements aux normes de base

7.1 Employés à temps partiel, occasionnels, temporaires, saisonniers et contractuels

7.1.1 Employés à temps partiel

Le travail à temps partiel répond aux besoins de nombreux employés sur le plan du revenu et de la flexibilité. Les étudiants, de nombreuses personnes âgées et d’autres, y compris un nombre disproportionné de femmes (les deux tiers des employés à temps partiel sont des femmes) tiennent à la possibilité de gagner un revenu en travaillant à temps partiel, et ils en dépendent.

Les employeurs ont recours aux employés à temps partiel pour de nombreuses raisons valables : gérer les fluctuations de la demande des clients pour des biens et services, remplacer des employés absents pour des raisons de santé ou encore combler des absences non prévues ou des vacances. Le recours par les employeurs à des employés à temps partiel va de pair avec la préférence de nombreux travailleurs pour le travail à temps partiel. Nous sommes d’accord avec le professeur Gunderson^{footnote 248[248]} et la coalition Keep Ontario Working sur le fait que le travail à temps partiel est important, autant pour les employés que pour les employeurs^{footnote 249[249]}.

En somme, peu de personnes contestent l’idée que l’Ontario tirerait avantage de la création de plus d’emplois à temps plein. On estime à environ 5,6 % la proportion de travailleurs qui préféreraient un emploi à temps plein aux heures à temps partiel qu’ils ont actuellement^{footnote 250[250]}, et à environ 5,3 % la proportion de ceux qui cumulent plusieurs emplois et dont le principal paie moins que le salaire médian^{footnote 251[251]}. Toutefois, la création d’emplois à temps plein de meilleure qualité et en plus grand nombre n’a que peu de chances d’être engendrée par des changements législatifs; elle serait plutôt le fruit d’employeurs actifs au sein de marchés hautement concurrentiels.

Bien que le travail à temps partiel soit souhaitable aux yeux de nombreux employés, une partie importante des emplois à temps partiel sont à faible salaire, n’offrent aucun régime d’avantages sociaux et présentent une incertitude stressante quant aux horaires. Il existe des inégalités qui doivent être corrigées, et nos recommandations sont pensées dans le but d’améliorer certaines conditions d’emploi de base pour les travailleurs à temps partiel.

Attitudes historiques à l’égard du travail à temps partiel

Il peut être utile de comprendre comment s’est développé le travail à temps partiel au fil du temps, et de réfléchir, dans ce contexte, à ce qui explique la perception que l’on a des employés à temps partiel et qui nous pousse à accepter une distinction en matière de salaires et d’avantages sociaux en fonction du nombre d’heures travaillées.

L’attitude négative à l’endroit du travail à temps partiel semble être profondément enracinée dans notre société. Le rapport déposé en 1983 par la Commission d’enquête sur le travail à temps partiel indiquait qu'au moins jusqu’à cette époque, tous les secteurs de la société avaient traité les employés à temps partiel de façon inéquitable :

La Commission a relevé des preuves concluantes permettant de soutenir la perspective selon laquelle les travailleurs à temps partiel du Canada sont traités de façon injuste si on les compare aux travailleurs à temps plein. Elle a également découvert que chacun des acteurs du milieu du travail – les employeurs, les gouvernements, les syndicats, et même certains travailleurs à temps plein – était coupable d’avoir traité injustement les travailleurs à temps partiel.

Plusieurs employeurs, y compris les gouvernements, paient les travailleurs à temps partiel à un taux horaire plus bas que les travailleurs à temps plein, leur refusant l’accès à des régimes de retraites et à des régimes complémentaires et les gardant dans des emplois peu qualifiés présentant peu de possibilités d’avancement.

Les gouvernements, dans leurs lois sur les normes du travail, ont ignoré l’existence des travailleurs à temps partiel ou ont travaillé activement à empêcher ou à réduire leur participation à la main-d’œuvre. Bien que l’attitude des syndicats semble se transformer, les syndicats, jusqu’aux dernières années, ont délibérément ignoré l’existence des travailleurs à temps partiel, ou ont travaillé activement à empêcher ou à réduire leur participation à la main-d’œuvre. Certains syndicats continuent à réduire les possibilités d’emploi ouvertes aux travailleurs à temps partiel, leurs niveaux de salaire et leur accès aux listes d’ancienneté. Il en découle que les travailleurs à temps partiel sont les premiers à être licenciés, et ce, sans égard au temps qu’ils ont passé au service de l’entreprise. Même les travailleurs à temps plein, dans certains milieux de travail, traitent les travailleurs à temps partiel comme des citoyens de seconde zone^{footnote 252[252]}.

Bien que les efforts déployés pour réduire ou éliminer les différences de traitement subies par les employés à temps partiel aient permis certaines améliorations, autant pour les employés syndiqués que non syndiqués, les inégalités sur le plan des salaires et des avantages sociaux demeurent légaux, et ce, malgré les appels répétés à changer le statu quo^{footnote 253[253]}. Pendant ce temps, les dernières années ont fait croître les inquiétudes quant à l’insécurité subie par les employés à temps partiel, alors que les besoins des employeurs pour une plus grande flexibilité d’horaire contreviennent aux besoins de stabilité de l’employé.

Entre 1976 et 2015, la proportion totale d’emplois à temps partiel est passée de 13,5 % à près de 20 % (19 %). La quasi-totalité de cette augmentation a eu lieu dans la première période, entre 1976 et 1993^{footnote 254[254]}. Un peu moins du tiers de ces emplois (30 % des employés à temps partiel et 5,6 % de tous les employés), que l’on désigne comme des emplois involontaires à temps partiel, obligeaient à faire des compromis et à accepter le temps partiel en raison de l’impossibilité de trouver le poste à temps plein désiré.

La main-d’œuvre a connu de profondes modifications de sa structure et de sa nature.Pour certains, l’idée voulant que la précarité augmente est remise en question par le fait que la proportion des travailleurs à temps partiel dans l’ensemble de la main-d’œuvre n’a pas augmenté depuis la fin des années 1990, et qu’elle est restée stable, voire moins élevée, depuis 25 ans^{footnote 255[255]}.

Le fait que la proportion d’employés à temps partiel n’ait pas augmenté dans les deux dernières décennies après une période de croissance importante n’a qu’une importance marginale dans l’évaluation des mesures devant être adoptées pour gérer certaines des injustices auxquelles sont confrontés les employés à temps partiel. Une proportion importante des travailleurs à temps partiel est constituée de femmes, d’immigrants, de jeunes et de travailleurs plus âgés. Il est pertinent, surtout actuellement, de se demander s’il existe une raison valable à cette différence de traitement. Le fait que les employés à temps partiel puissent recevoir, pour un même travail, des salaires plus bas que ceux d’employés à temps plein – malgré les appels répétés au fil des ans à une réforme de la loi – devrait être suffisant pour conclure que cette question ne doit pas être ignorée plus longtemps.

Il existe plusieurs facteurs pouvant expliquer certaines attitudes ancrées historiquement à l’endroit du travail à temps partiel. Confrontés à une croissance relativement rapide, les travailleurs craignent qu’une augmentation du travail à temps partiel n’en vienne à déborder sur les emplois à temps plein. Déjà, la Commission de 1983 notait l’opposition historique des syndicats au travail à temps partiel, tout en soulignant qu’elle commençait tout juste à s’affaiblir. Cette opposition peut avoir incité les syndicats à décider de ne pas encourager la croissance du travail à temps partiel en fermant les yeux sur ce traitement différentiel.

De plus, la valeur du travail à temps partiel était perçue comme moindre que celle du travail à temps plein, étant donné le pourcentage important de jeunes, d’étudiants et de femmes qui s’en acquittent. En d’autres mots, le travail était dévalué en raison des attitudes discriminatoires entretenues à l’égard de ceux qui l’exerçaient majoritairement. Une perception infondée existait également voulant que les employés à temps partiel étaient moins investis dans leur travail – entre autres un effet de ce que les jeunes faisaient une part importante du travail, et de l’idée voulant que les femmes en âge de travailler ne le faisaient que pour obtenir de l’argent de poche ou pour « se payer du luxe^{footnote 256[256]} ». Ces éléments étaient indissociables des attitudes discriminatoires entretenues à l’égard du travail des femmes, qui ont entraîné de plus bas salaires pour les femmes et joué un rôle important dans l’écart salarial entre les sexes.

Le traitement réservé à ces travailleurs par les commissions du travail était particulièrement symptomatique et à l’image du traitement qu’ils recevaient dans l’ensemble de la société. Lorsque nous avons commencé à pratiquer le droit dans les années 1970, il était déjà depuis longtemps la règle de considérer les travailleurs à temps partiel comme étant moins investis dans leurs milieux de travail que les travailleurs à temps plein, et comme n’ayant aucune communauté d’intérêts avec les travailleurs à temps plein. La Commission du travail a facilité un système dans lequel autant les syndicats que les employeurs pouvaient négocier séparément de ces groupes d’employés, en acceptant la demande des deux parties de séparer les unités de négociation à temps partiel de celles à temps plein, sous prétexte que leurs intérêts n’étaient pas convergents^{footnote 257[257]}. Cette façon de faire est devenue une pratique acceptée, apparemment sans que quiconque comprenne ou ne s’inquiète qu’avec le temps, elle contribuerait à un traitement inéquitable des employés à temps partiel. La plupart des gens admettent que les employés à temps partiel peuvent avoir des intérêts différents nécessitant des conditions d’emploi différentes, qui ne justifient pas un traitement discriminatoire ou injuste.

Le fait que la CRTO mette généralement les étudiants employés durant la période des vacances scolaires dans la même unité de négociation que les employés à temps partiel^{footnote 258[258]}  a facilité la négociation de conditions injustement inférieures pour ces derniers. Les étudiants employés durant les vacances scolaires étaient, et sont encore, perçus comme étant moins investis dans leur milieu de travail et sont souvent assujettis à des conditions d’emploi inférieures à celles des employés à temps plein. La configuration habituelle des unités de négociation des employés à temps partiel et des étudiants employés durant les vacances scolaires a également rehaussé la perception voulant que les emplois à temps partiel soient plus transitoires que les emplois à temps plein – une perception qui a servi à justifier davantage un traitement différentiel.

Les retombées généralement négatives des politiques gouvernementales sur les travailleurs à temps partiel, y compris la politique de la CRTO sur les unités distinctes de négociation, ont été relevées et critiquées dans le rapport de la Commission Wallace en 1983^{footnote 259[259]} .

La politique de la CRTO établissant une accréditation distincte pour les unités de négociation des travailleurs à temps plein et à temps partiel s’est terminée en 1993, lorsque les modifications^{footnote 260[260]} à la Loi sur les relations de travail ont mis fin à cette approche et créé une présomption en faveur d’unités combinées temps plein/temps partiel^{footnote 261[261]}. Bien que cette disposition ait été rapidement abrogée en 1995, la politique de la Commission touchant les unités de négociation appropriées avait déjà changé, et s’était éloignée des questions axées sur la communauté d’intérêts pour se concentrer plutôt à savoir si « l’unité que cherche à représenter le syndicat rassemble un groupe d’employés ayant une communauté d’intérêts assez cohérente pour pouvoir négocier ensemble de façon viable, sans de ce fait entraîner de problèmes majeurs de relations de travail pour l’employeur ». La Commission commença à réaliser que dans plusieurs cas, l’ancien paradigme présentant les travailleurs à temps partiel comme n’ayant pas d’attachement à long terme au milieu de travail et donc sans communauté d’intérêts avec les employés à temps plein n’était plus approprié^{footnote 262[262]}.

7.1.2 Égalité salariale avec les employés à temps plein comparables

Plusieurs employeurs et syndicats traitent leurs employés à temps partiel de façon équitable, en leur versant les mêmes salaires qu’à leurs employés à temps plein s’acquittant du même travail ou d’un travail similaire. Plusieurs leur offrent également des avantages sociaux au prorata, en facilitant l’accès à ces avantages si les employés atteignent un seuil de revenu ou d’heures suffisant pour se qualifier pour des avantages sociaux, ou pour un salaire qui les remplacerait. Malgré tout, la différence de salaires entre employés à temps partiel et employés à temps plein comparables du même établissement demeure.

Une question importante reste de savoir si la loi devrait exiger que les employés à temps partiel soient payés le même salaire que des employés à temps plein comparables. L’une des possibilités proposées dans le rapport intérimaire est que les employés à temps partiel soient payés comme les employés à temps plein, à moins de différences de qualifications, de compétences, d’ancienneté ou d’expérience, ou encore en raison d’autres facteurs objectifs justifiant la différence.

Cette possibilité répond aux affirmations de nombreux employeurs selon lesquels payer un employé à temps partiel moins qu’un employé à temps plein se justifie dans des cas où ils ont moins de compétence ou d’expérience. Un tel scénario implique un traitement égal, à moins que des facteurs objectifs ne justifient une différence de salaire.

Il s’agit à notre avis du plus important secteur dans lequel un changement législatif devrait intervenir, avec toutefois des limitations importantes. Les travailleurs à temps partiel ne devraient plus être l’objet d’un traitement différentiel, et ce, pour plusieurs raisons.

D’abord, le principe selon lequel toutes les personnes qui effectuent le même travail ou un travail similaire devraient recevoir la même rémunération est un puissant argument d’équité, cohérent avec des valeurs de justice et de dignité, puisqu’il s’enracine dans le principe d’égalité de traitement. En l’absence de facteurs objectifs justifiant le traitement différentiel, une telle différence est tout à la fois arbitraire et discriminatoire. Lorsque deux personnes à temps plein s’acquittent d’un travail identique ou similaire, et que l’une d’elles est un homme et l’autre, une femme, un traitement différentiel est illégal à moins qu’il ne se justifie par des facteurs objectifs^{footnote 263[263]}. Il en va de même lorsque le traitement différentiel se fonde sur la race, l’ethnie, la religion, l’âge ou tout autre facteur de discrimination en vertu du Code des droits de la personne. Lorsque le traitement différentiel se fonde sur un statut à temps partiel, il s’agit d’une situation qui n’est ni équitable ni raisonnable. Il s’agit plutôt d’une distinction arbitraire et injustifiée, affectant jusqu’à un employé sur cinq en Ontario, et un pourcentage possible encore plus élevé si on compte les employés occasionnels, temporaires, contractuels et saisonniers.

Ce ne sont pas tous les groupes de la société qui sont également affectés par le traitement différentiel. Cet enjeu affecte en réalité certains groupes plus que d’autres, et relève vraisemblablement d’une discrimination indirecte. La composition démographique des travailleurs à temps partiel est différente de celle des travailleurs à temps plein. En 2015, les deux tiers des employés à temps partiel étaient des femmes^{footnote 264[264]}, et 36 % étaient des jeunes entre 15 et 24 ans. Un nombre de plus en plus important de travailleurs à temps partiel sont âgés de plus de 55 ans. Un nombre disproportionné d’immigrants récents sont des employés à temps partiel (16 % en 2008, alors que les immigrants représentaient 10 % de la main-d’œuvre totale^{footnote 265[265]}). En conséquence, la politique de traitement différentiel entraîne une discrimination indirecte pour les femmes, les jeunes et, de plus en plus, pour les travailleurs plus âgés ainsi que pour les minorités raciales et ethniques.

Une autre raison de mettre fin au traitement différentiel est que cette situation affecte les travailleurs vulnérables occupant des emplois précaires. Les travailleurs à temps partiel ont souvent un faible revenu et sont très concentrés dans les commerces de détail et les services d’hébergement et de restauration, qui ont d’importantes concentrations de travailleurs vulnérables occupant des emplois précaires. En 2015, le taux horaire médian pour les travailleurs à temps partiel était de 12,50 $, soit seulement un peu plus de la moitié du taux de 24,04 $ pour les employés à temps plein. Toutefois, ces comparaisons ne portent pas sur des travailleurs ayant le même emploi dans le même établissement (nous manquons de données pertinentes)^{footnote 266[266]}. L’Institut C.D. Howe rapportait récemment que la différence de salaire entre les emplois à temps plein et les emplois temporaires a augmenté au cours des dernières années, passant à 9,40 $ l’heure en 2015, soit une augmentation de 31 à 35 %^{footnote 267[267]}. Aussi, en 2013, un nombre disproportionné d’employés à temps partiel, soit 21,8 %, gagnaient le salaire minimum, comparativement à 3,4 % des travailleurs à temps plein^{footnote 268[268]}. Enfin, parmi les employés à temps plein, 56,2 % des personnes permanentes avaient un régime de retraite d’employeur, comparativement à seulement 26 % des travailleurs temporaires, et, parmi les employés à temps partiel, 25 % des permanents ont un régime de retraite d’employeur, comparativement à seulement 11,5 % de ceux qui sont temporaires^{footnote 269[269]}.

Il est de l’intérêt public d’encourager la croissance de la main-d’œuvre. Le ministère des Finances a souligné^{footnote 270[270]} que l’Ontario, comme le reste du Canada et d’autres pays, est confronté au problème de la diminution de la main-d’œuvre, alors que les enfants du baby-boom vieillissent et quittent le monde du travail. Il a souligné que les répercussions économiques négatives d’une réduction de la main-d’œuvre pourraient être atténuées par une plus grande participation des enfants du baby-boom et d’autres personnes. Les politiques encourageant une plus grande participation de la main-d’œuvre à des emplois à temps partiel, comme payer les travailleurs plus jeunes, les femmes et les travailleurs plus âgés de façon équitable, et ne pas les discriminer selon le nombre d’heures qu’ils travaillent, devraient encourager une participation de la population active qui répond aux besoins de l’économie et coïncide avec l’intérêt public.

Notre recommandation n’est pas nouvelle. Des recommandations similaires ont été formulées par d’autres commissions : en 1983 par la Commission Wallace sur le travail à temps partiel^{footnote 271[271]}; en 1984 par Rosalie Abella (aujourd’hui la juge Abella) dans le rapport de la Commission royale sur l’égalité^{footnote 272[272]}; et en 2006 par Harry Arthursdans son rapport au gouvernement fédéral sur les normes fédérales du travail^{footnote 273[273]}. Cette recommandation a de plus été partiellement adoptée par deux provinces^{footnote 274[274]}en Australie, et est en place en Europe depuis vingt ans ^{footnote 275[275]}.

Trentr trois ans après que cette recommandation a été faite pour la première fois au Canada, il est grand temps qu’elle soit adoptée en Ontario et, en vérité, il serait inconcevable de continuer à l’ignorer.

7.1.3 Employés occasionnels, temporaires^{footnote 276[276]},saisonniers et contractuels

Il n’existe aucune raison d’exclure les employés occasionnels, temporaires, saisonniers et contractuels de la nouvelle règle que nous recommandons pour les employés à temps partiel. À moins de raisons objectives comme l’ancienneté, l’expérience, les compétences ou les qualifications qui justifieraient une différence de salaire, les employés temporaires, occasionnels, saisonniers et contractuelss^{footnote 277[277]} devraient être traités de la même façon que les employés à temps partiel par rapport aux employés à temps plein comparables, et avoir les mêmes protections.

Aucun principe ne justifie d’exempter ces employés de l’application de la règle. Les employeurs peuvent utiliser des employés à temps partiel, occasionnels, temporaires, contractuels et saisonniers de façon interchangeable, et le fait d’exempter certains employés de l’application de la règle créerait des échappatoires, ou encore des problèmes de typologie. Ces employés sont partie intégrante du travail atypique ayant connu une croissance importante, et méritent tout autant un traitement équitable que les employés à temps partiel.

7.1.4 Employés occasionnels et saisonniers

Il y a toujours eu une partie de la population active qui fournit ses services de façon occasionnelle ou saisonnière, et les enjeux de rémunération auxquels ils sont confrontés sont les mêmes que pour les employés à temps partiel. En outre, une partie de la main-d’œuvre travaille depuis toujours de manière saisonnière dans certaines industries telles que la construction et l’agriculture, où le travail est souvent précaire, et les travailleurs, vulnérables. Dans les pays de l&rsquoUnion européenne (UE), les travailleurs occasionnels sont généralement couverts par les mêmes règles s’appliquant aux travailleurs à temps partiel.

7.1.5 Travailleurs temporaires et contractuels

Les emplois temporaires, y compris les contrats à durée déterminée, ont représenté la part des emplois atypiques ayant la croissance la plus rapide, croissant à un taux annuel de 3,5 % entre 1997 et 2015.^{footnote 278[278]} La part des emplois temporaires en Ontario en 2015 était de 10,8 %, soit plus du double de son taux de près de 5 % en 1989.^{footnote 279[279]}.

Les employés ayant des modalités de travail temporaire ont généralement des salaires moins élevés; en 2015, le taux horaire médian des employés temporaires était de 15 $, alors que celui des employés permanents de la province était de 23 $^{footnote 280[280]}. Ces écarts peuvent refléter des différences dans le type de travail accompli par les travailleurs temporaires et les travailleurs à temps plein ou permanents, mais ils reflètent également des différences de salaire existant entre des emplois identiques ou similaires.

En 2012, 30 % des personnes qui gagnaient le salaire minimum avaient un emploi temporaire, un chiffre qui dépasse de loin le nombre de travailleurs temporaires dans la main-d’œuvre totale à cette époque (12,9 %). Ainsi, les travailleurs payés au salaire minimum étaient deux fois et demie plus susceptibles d’avoir un emploi temporaire (c’est-à-dire saisonnier, contractuel et occasionnel^{footnote 281[281]}). Comme pour les employés à temps partiel, ils n’ont généralement pas accès aux avantages sociaux offerts aux employés à temps plein, que ce soit au prorata ou selon un autre principe, et ne reçoivent pas non plus d’indemnité pour en compenser l’absence. Entre 2000 et 2015, la croissance cumulative de l’emploi temporaire a dépassé celle de l’emploi permanent (soit 45 % et 15 %, respectivement). En 2015, il y avait 747 600 travailleurs temporaires en Ontario, soit environ 13 % de la population active totale de la province (temporaire et permanente^{footnote 282[282]}).

Recommandation :

85. Nous recommandons la modification de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi pour qu’elle prévoie qu'aucun employé ne soit payé à un salaire inférieur à celui d’un employé à temps plein comparable du même employeur. Cette règle ne s’appliquerait pas s’il existait une différence de traitement entre les employés fondée sur a) un système d’ancienneté, b) un système de mérite, c) un système établissant la rémunération en fonction de la quantité ou de la qualité de production, ou d) tout autre facteur justifiant la différence de manière objective. Le paragraphe 42(1) de la Loi devrait être modifié pour inclure cette approche.

Le principe au cœur de cette approche est qu’un employé à temps partiel, occasionnel, contractuel, temporaire ou saisonnier a le droit de ne pas être traité de façon moins favorable qu’un employeur ne traite un employé à temps plein comparable, à moins que ce traitement défavorable ne soit justifié par des facteurs objectifs.

7.1.6 Régimes d’avantages sociaux et de retraite

Pour des raisons pratiques, et en raison de notre inquiétude qu’il pourrait y avoir un nombre significatif de conséquences non intentionnelles pour les employés à temps plein, nous ne sommes pas en mesure de recommander au gouvernement d’exiger un traitement égal dans les modalités touchant les avantages sociaux et les régimes de retraite pour les employés à temps partiel, temporaires, contractuels, occasionnels et saisonniers. Nous recommandons plutôt que le gouvernement se concentre à trouver des mécanismes permettant de rendre disponibles des programmes de santé comme l’assurance médicament^{footnote 283[283]}, dentaire, de soins de la vue et de santé mentale, non seulement pour les travailleurs à temps partiel, contractuels et temporaires, mais aussi pour les nombreux employés à temps plein qui n’en ont pas, ainsi qu’aux travailleurs autonomes et aux petits employeurs qui n’ont pas non plus accès à un régime économique d’avantages sociaux.

 Pour le dire clairement, nous considérons l’absence de régimes de soins de santé essentiels comme inacceptable et inéquitable. Le manque d’accès à des régimes de soins de santé comme des assurances médicament, dentaires, de soins de la vue et de santé mentale, et de tout autre type de soins de santé, est un problème important puisque l’absence de tels programmes participe directement à la mauvaise santé, à la vulnérabilité et à la précarité de plusieurs employés et de leurs familles. Les employés à temps partiel ne sont pas les seuls employés sans assurance, puisque plusieurs employés à temps plein, entrepreneurs indépendants et petits employeurs n’en ont pas non plus. Le fait d’offrir principalement ce genre de régimes dans les milieux de travail démontre les limites de cette approche, puisque lorsque de nombreux employeurs ne peuvent se permettre ou décident de ne pas offrir ces avantages sociaux, il se crée un vide important qui doit être comblé par un autre type de mécanisme, comme un programme public de base ou un programme public/privé.

Le fait que la prestation publique de ces programmes de santé soit plus efficace et économique que des ententes individuelles est extrêmement pertinent. La plupart des programmes de santé sont libres d’impôts lorsqu’ils sont offerts dans le cadre d’un régime de soins de santé au travail. Le fait de refuser un régime d’avantages sociaux à un grand nombre d’employés est l’une des inégalités les plus patentes, puisqu’une telle situation force les employés et leurs familles soit à se priver de soins, soit à payer ces programmes avec de l’argent après impôt, alors que d’autres employés couverts par ces régimes d’assurance obtiennent les avantages de ces programmes en franchise d’impôt. Cette situation a une incidence particulière sur les travailleurs vulnérables occupant des emplois précaires, puisqu’elle les force soit à se priver de soins nécessaires pour eux et leurs familles, soit, s’ils peuvent se les payer, à payer des montants trop élevés pour leurs régimes de soins alors qu’ils sont les moins aptes à le faire.

Bien sûr, quelques employés sans couverture d’assurance seront couverts par le régime d’un membre de la famille, et de nombreux jeunes seront couverts par le même régime familial. De plus, de nombreux employeurs, en contexte syndiqué comme non syndiqué, fournissent des avantages sociaux à leurs employés à temps partiel, avec certaines limites telles que des seuils d’heures travaillées ou des versements au prorata, par exemple dans le cadre de régimes de prestations interentreprises au sein d’entreprises syndiquées. En Saskatchewan, une entreprise qui emploie 10 employés équivalents temps plein ou plus doit fournir des avantages sociaux aux employés à temps partiel admissibles (les employés à temps partiel qui travaillent entre 15 et 30 heures par semaine reçoivent 50 % des avantages sociaux fournis à des employés comparables qui travaillent à temps plein; ceux qui travaillent 30 heures ou plus par semaine reçoivent 100 % des avantages sociaux fournis à des employés comparables à temps plein). Il n’est certainement pas impossible de fournir des avantages aux employés à temps partiel par le biais d’un régime de prestations d’entreprise.

Cela dit, les employeurs sont confrontés à de nombreux problèmes pratiques et financiers au moment de fournir des avantages à leurs employés à temps partiel. Fournir des avantages à un groupe d’employés, quel qu’il soit, peut être dispendieux, ce qui explique pourquoi tant d’employeurs n’offrent même pas d’avantages à leurs employés à temps plein; plus particulièrement, les régimes d’assurance-médicaments pèsent lourd financièrement sur les employeurs. Offrir des avantages au prorata peut être très difficile. La façon de calculer au prorata une réclamation d’indemnisation pour des soins dentaires ou des médicaments déterminés est nébuleuse, et les employeurs établissent donc généralement un régime différent pour les employés à temps partiel. Cette exigence pratique d’établir un régime différent pour les employés à temps partiel en alourdit les coûts de mise en place et d’administration. De plus, afin que ce régime soit abordable, il est souvent nécessaire d’obliger tous les employés à temps partiel à y participer, même ceux déjà couverts par le régime d’un membre de leur famille. Cela peut rendre la négociation ou l’octroi de ce genre d’avantages peu attrayant à ces employés à temps partiel, ce qui laisse sans couverture les employés qui n’ont pas la chance d’être couverts par un régime familial.

Nous ne pouvons recommander d’obliger les employeurs à fournir des avantages aux employés à temps partiel, contractuels, saisonniers, occasionnels et temporaires parce que nous nous inquiétons des répercussions que cela pourrait entraîner sur les employeurs, particulièrement de petite taille. Comme nous l’avons indiqué plus haut, les régimes d’avantages sociaux peuvent être onéreux et les coûts d’un régime d’assurance-médicaments plus particulièrement peuvent poser problème aux petits employeurs. Nous avons consulté une série d’experts en matière de régimes d’avantages sociaux possédant une grande expérience dans le domaine, notamment en ce qui a trait aux régimes qui couvrent des employés à temps partiel. L’idée centrale des conseils qu’ils nous ont donnés est qu’une couverture obligatoire des employés à temps partiel pourrait pousser de nombreux employeurs à cesser d’offrir des avantages sociaux à qui que ce soit. Confrontés au risque de devoir établir un autre régime ou considérablement redéfinir l’application du régime actuel pour les employés à temps partiel et autres, sans compter les coûts supplémentaires, nous craignons qu’ils cessent tout simplement de participer à un régime d’avantages sociaux. Bref, devant le choix entre couvrir les employés à temps partiel et autres ou ne couvrir personne, les employeurs pourraient se tourner vers le deuxième choix puisque rien n’oblige les employeurs à offrir un régime d’avantages sociaux aux employés à temps plein. Nous ne sommes pas prêts à recommander cela non plus, étant donné que nous n’avons pas étudié et analysé la question en profondeur.

Notre conclusion laisse un vide dans la couverture des régimes d’assurance-santé dans notre société, particulièrement en ce qui concerne les travailleurs vulnérables et précaires. Une couverture d’assurance en matière de médicaments^{footnote 284[284]}, de soins dentaires, de soins de la vue, de services paramédicaux, de santé mentale et de consultation psychologique est évidemment cruciale pour de nombreux Ontariens. Certains employés sont vulnérables et précaires précisément parce que leur emploi ne leur donne pas accès, à eux et à leur famille, à ces avantages sociaux essentiels et non imposables. Notre conclusion montre les limites d’une couverture d’assurance dépendant de l’emploi. Les Ontariens âgés, ceux bénéficiant de l’aide sociale et ceux dont les revenus dépendent du Programme de médicaments Trillium reçoivent du soutien du gouvernement pour une partie de ces avantages sociaux . Alors que des assurances collectives sont disponibles sur le marché privé, les travailleurs à faible revenu sans régime d’avantages sociaux fourni par leur employeur trouveront difficile d’obtenir une assurance collective abordable, du simple fait que l’employeur n’y contribue pas et que cela ne procure aucun avantage fiscal. Une telle couverture peut aussi être inabordable pour de nombreux Ontariens que la nouvelle économie et les nouveaux milieux de travail poussent au travail autonome, y compris les petits employeurs.

Récemment, l’Institut C.D. Howe^{footnote 285[285]} s’est penché précisément sur ce problème, et a soulevé que certaines provinces, notamment le Québec, la Colombie-Britannique et l’Alberta, ont innové à l’aide de différents programmes pour combler partiellement cette lacune. Cette étude avance qu’il s’agit d’un problème important dans notre société, et conclut que « de nombreuses options s’offrent aux gouvernements pour établir une meilleure couverture de base d’une façon responsable d’un point de vue fiscal », particulièrement étant donné qu’il est « très improbable » que le gouvernement fédéral prenne des mesures à cet égard.

Par conséquent, nous recommandons que le gouvernement entreprenne d’urgence une étude sur la façon de fournir des avantages sociaux répondant au moins à des normes minimales dans tous les lieux de travail, en particulier pour les employés à temps plein ou partiel sans couverture et les travailleurs autonomes, y compris les employeurs de petite taille. Nous devons trouver une solution ontarienne à ce problème. Les syndicats dans les industries réunissant de nombreux petits employeurs, comme la construction, ont trouvé des façons efficaces d’y arriver. Ces industries peuvent servir de modèles pour un tel projet, notamment quant à comment l’appliquer à travers les milieux de travail, soit par un régime public, public-privé ou par d’autres moyens.

En ce qui a trait aux régimes de retraite, une recommandation à propos de l’admissibilité des employés à temps partiel ou dans une situation semblable n’est pas nécessaire parce qu’il est déjà interdit d’exclure des employés de la couverture simplement en raison de leur statut à temps partiel^{footnote 286[286]}. Toutefois, la participation n’est pas obligatoire, et elle est facultative pour les employés à temps partiel et les autres qui ne sont pas à temps plein.

Un régime de retraite ne peut exiger comme condition d’adhésion de cumuler plus que le moindre entre 700 heures de travail et 35 % du maximum des gains annuels ouvrant droit à pension pendant deux années consécutives. Cela étant dit, comme remarqué plus haut, il arrive fréquemment que les employés autres qu’à temps plein se voient offrir d’adhérer sur une base facultative. Contrairement aux régimes d’avantages sociaux, il est relativement facile de calculer la proportion de participation des employés qui ne sont pas à temps plein pour les régimes de retraite à prestations déterminées comme à cotisation déterminée. Ce sont plutôt les travailleurs à faible revenu, notamment ceux qui ne sont pas à temps plein, qui posent problème. Ils ont de la difficulté à obtenir les fonds qui leur permettraient de contribuer, et quand ils y parviennent, leurs prestations de retraite entraînent une réduction du Supplément de revenu garanti (SRG) qu’ils recevraient autrement dans le cadre du régime de retraite du gouvernement du Canada. Nous recommandons donc au gouvernement provincial de travailler avec le gouvernement fédéral afin d’examiner l’interaction entre le système privé de retraite et les programmes publics comme le SRG quant à leur incidence sur les Ontariens faiblement rémunérés.

La récente entente visant à élargir le Régime de pensions du Canada pourrait aussi contribuer à aider les employés à faible revenu.

Recommandations :

86. Nous recommandons que le gouvernement entreprenne d’urgence une étude sur la façon de fournir des services de santé assurés répondant au moins à des normes minimales dans tous les lieux de travail, en particulier pour les employés à temps plein ou partiel sans couverture et les travailleurs autonomes, y compris les petits employeurs.
87. Nous recommandons aussi au gouvernement provincial de travailler avec le gouvernement fédéral pour examiner le système privé de retraite et tenir compte de programmes publics comme le Supplément de revenu garanti afin de prêter assistance aux Ontariens faiblement rémunérés.

7.1.7 Employés contractuels – contrats renouvelables

L’emploi contractuel est beaucoup plus fréquent qu’auparavant, et il s’agit d’un facteur important dans la croissance du travail temporaire en Ontario. Les enjeux liés au renouvellement des contrats à durée limitée^{footnote 287[287]} et le fait que les contrats à durée déterminée entraînent une baisse de l’emploi à temps plein ont été soulevés auprès de nous et dans le rapport intérimaire. Le travail par projet et le travail sur des périodes limitées ont une utilité certaine. La principale préoccupation concernait les situations de contrats à durée déterminée renouvelés à plusieurs reprises, qui reviennent à refuser à l’employé toute sécurité et permanence d’emploi. L’Union européenne oblige ses États membres à instaurer au moins une des mesures suivantes : l’obligation de justifier le renouvellement de ces contrats par des raisons objectives; une durée totale maximale des contrats à durée déterminée successifs; un nombre maximal de renouvellements successifs. Nous avons envisagé l’idée d’adopter des dispositions semblables, mais nous ne sommes pas prêts à le recommander avant de les avoir mieux observées et étudiées.

La mesure suggérée la plus populaire pour prévenir les abus liés aux contrats à durée déterminée consiste à imposer une limite plafonnant la durée totale de ces contrats. Nous ne recommandons pas d’imposer une telle limite parce que l’incidence en serait imprévisible et cela pourrait nuire au maintien en emploi de personnes embauchées par contrat. L’Institut C.D. Howe rapportait récemment l’échec aux Pays-Bas des politiques limitant le renouvellement des contrats, qui ont selon lui mené à la croissance de la précarité et du chômage chez les travailleurs contractuels^{footnote 288[288]}.

Notre recommandation au gouvernement est de continuer à surveiller l’utilisation des contrats à durée déterminée en Ontario et d’évaluer les effets de la législation dans les autres territoires avant de se lancer dans la modification de la loi.

Recommandation :

88. Le gouvernement devrait continuer à surveiller l’utilisation des contrats à durée déterminée en Ontario et à évaluer les effets de la législation pertinente dans les autres territoires avant de se lancer dans la modification de la loi.

7.2 Planification des horaires, droit de demander et « règle des trois heures »

7.2.1 Planification des horaires

La LNE ne contient pas de disposition régissant la planification des horaires de travail par les employeurs. La LNE ne contient actuellement aucune disposition exigeant qu'un employeur fournisse aux employés un préavis en cas de changement des quarts de travail ou des modifications de dernière minute aux horaires existants.

Il existe une « règle des trois heures »  qui prévoit que lorsqu'un employé qui travaille régulièrement plus de trois heures par jour est tenu de se rendre au travail, mais travaille moins de trois heures, il doit être rémunéré selon le montant le plus élevé entre : trois heures au salaire minimum ou le salaire habituel de l’employé pour la période travaillée^{footnote 289[289]}.

Malgré les responsabilités nombreuses et variées de bon nombre de travailleurs dans la main-d’œuvre d’aujourd'hui, certains d’entre eux ont très peu de pouvoir pour faire changer leur horaire de travail afin d’assumer leurs responsabilités familiales ou autres.

Bon nombre de travailleurs à faible salaire ont non seulement peu ou pas de contrôle sur leur horaire de travail, mais en plus, ils reçoivent leur horaire avec un très court préavis et doivent travailler selon un horaire qui varie grandement. L’incertitude peut également inclure les appels de dernière minute pour se rapporter au travail sans horaire précis et, s'il y a un horaire déterminé, les avis de changement d’horaire de dernière minute en plus des quarts « sur appel » durant lesquels les employés sont tenus d’être disponibles en tout temps afin de se rapporter au travail à court préavis (c.-à-d. avec un préavis de moins de 24 heures).

De telles pratiques rendent la tâche de planifier la garde des enfants, d’entreprendre des formations ou de suivre des cours, de conserver ou de chercher un second emploi, de prévoir ses déplacements ou de planifier d’autres activités importantes, beaucoup plus difficile pour les employés. Par conséquent, l’incertitude liée à la planification des horaires peut contribuer à la précarité du travail.

Dans un article publié aux États-Unis par l’Economic Policy Institute en avril 2015, l’auteur, Lonnie Golden^{footnote 290[290]}, affirmait :

Le fléau des employés devant travailler selon des horaires instables ou imprévisibles est de mieux en mieux documenté dans les médias et dans la littérature scientifique. Les employés dont l’horaire de travail est irrégulier et incontrôlable en subissent des inconvénients, particulièrement lorsqu’il s’agit d’un horaire atypique. Ces inconvénients peuvent être particulièrement graves pour les employés rémunérés à l’heure et à faible revenu. Les horaires sont surtout irréguliers pour les travailleurs rémunérés à l’heure et employés à temps partiel. De plus, il est de plus en plus reconnu que lorsque les heures et les horaires de travail varient, cela nuit aux éléments du bien-être tels que le sommeil.

Il est sans cesse démontré que les horaires et les quarts de travail irréguliers sont associés à diverses répercussions néfastes pour les travailleurs. Une de ces études a examiné dans quelle mesure les exigences du travail, notamment les horaires irréguliers, sont liées aux conflits travail-famille de même qu’à la satisfaction des infirmières et infirmiers à l’égard de leur emploi et de leur vie. Les horaires irréguliers (ainsi que la surcharge de travail) sont les principaux prédicteurs de conflits travail-famille, et ces conflits travail-famille sont eux-mêmes associés à une insatisfaction à l’égard de l’emploi et de la vie. Généralement, devoir être constamment disponible pour le travail, indépendamment du nombre d’heures, force les travailleurs à mener un combat quotidien pour réconcilier leurs responsabilités à l’égard de leur famille et les exigences de leur emploi.

Golden en concluait : « Les employés qui travaillent selon des quarts irréguliers vivent plus de conflits travail-famille, et parfois de stress au travail, que ceux dont les horaires sont plus typiques et réguliers. »

Autres territoires au Canada

Comme l’Ontario, la plupart des territoires canadiens et américains ont adopté des dispositions portant sur l’indemnité de rentrée au travail qui obligent les employeurs à rémunérer les employés pour un nombre minimum d’heures quand ils se rapportent au travail, mais sont renvoyés à la maison avant la fin du quart de travail prévu. Le montant de l’indemnité requise en de telles circonstances diffère selon les territoires, mais varie de façon générale de deux à quatre heures^{footnote 291[291]}.

Au Canada, il existe quelques exemples d’obligation d’affichage des horaires. En Alberta, les employeurs doivent aviser les employés de l’heure de début et de fin du travail en affichant des avis là où ils peuvent être vus par les employés, ou par tout autre moyen raisonnable. Un employeur ne peut demander à un employé de passer d’un quart à un autre sans un préavis écrit d’au moins 24 heures et une période de repos d’au moins 8 heures entre les quarts. En Saskatchewan, les employeurs doivent fournir leur horaire de travail aux employés au minimum une semaine à l’avance et doivent leur remettre un préavis écrit d’au moins une semaine en cas de changement d’horaire.

États-Unis

La planification des horaires est au cœur de nombreux débats dans l’ensemble des États-Unis, relativement aux préoccupations soulevées dans le présent document. Parmi les récents développements, notons les lois concernant les horaires fixés à l’avance (c.-à-d. les dispositions portant sur les préavis), l’amélioration des lois concernant la souplesse pour les employés (c.-à-d. le droit d’exiger des dispositions) et les approches non législatives (p. ex., les détaillants réévaluant et mettant à jour leurs pratiques en fonction des pressions externes).

En 2014, San Francisco est devenu la première entité américaine à adopter une loi^{footnote 292[292]} pénalisant le recours aux quarts de travail sur appel. Le Retail Workers Bill of Rights de San Francisco a pour objectif d’assurer au personnel à salaire horaire des magasins de détail des horaires plus prévisibles et un accès prioritaire aux heures en sus disponibles. Cela s'applique aux chaînes comprenant 20 magasins de détail ou plus à l’échelle nationale ou mondiale qui comptent au moins 20 employés à San Francisco sous un même système de gestion. On estime que cette loi touche environ 5 % de la main-d’œuvre de la ville. La loi oblige les employeurs à afficher les horaires de travail au moins deux semaines à l’avance. Les travailleurs ont droit à une rémunération en cas de changement d’horaire de dernière minute, pour les heures passées « sur appel » et s'ils sont renvoyés à la maison avant la fin de leur quart de travail. Plus précisément, les travailleurs ont droit à une heure de rémunération pour toute modification d’horaire faite avec moins d’une semaine de préavis et de deux à quatre heures de rémunération pour les modifications d’horaire faites avec moins de 24 heures de préavis.

Le Retail Workers Bill of Rights de San Francisco a lancé un débat plus large dans l’ensemble des États-Unis portant sur le besoin des employés à temps partiel de compter sur un horaire de travail stable et prévisible.

Un certain nombre d’assemblées législatives d’États ont adopté ou appliqué des mesures semblables, notamment le Michigan en 2014, ainsi que le Connecticut, la Californie, l’Illinois, le Maryland, le Massachusetts, le Minnesota, New York, l’Oregon et l’Indiana en 2015^{footnote 293[293]}.

Les détaillants se penchent sur les problèmes de planification des horaires de leur côté, et bon nombre d’entre eux commentent publiquement les changements existants ou proposés. Par exemple, Abercrombie & Fitch, Victoria’s Secret et Gap Inc. et d’autres se sont engagés à modifier leurs pratiques de planification des horaires à la suite de demandes formulées par le procureur général de New York qui leur demandait des renseignements sur leurs pratiques de planification des horaires sur appel, afin de déterminer si ces pratiques étaient légales. D’autres importants détaillants des États-Unis ont aussi volontairement mis en œuvre des régimes de planification d’horaires prévisibles et stables pour les employés à temps partiel. Dans un environnement syndiqué, Macy’s prépare les horaires de ses employés jusqu'à six mois à l’avance pour certains des quarts de travail dans ses magasins syndiqués à New York et dans les environs^{footnote 294[294]}. Certaines entreprises ont demandé à leurs directeurs de magasins locaux de tenir compte des demandes des employés pour des horaires plus stables ou plus réguliers de semaine en semaine, notamment Starbucks et Ikea, qui fournissent les horaires trois semaines à l’avance^{footnote 295[295]}.

Le 20 décembre 2016, le Toronto Star rapportait ceci :

Un nombre estimé de 50 000 travailleurs à travers les États-Unis embauchés par Disney, Aeropostale et quatre autres détaillants américains doivent recevoir un cadeau de Noël anticipé de la part de leur employeur – de nouvelles ententes visant à mettre fin aux quarts de travail sur appel.

Ces ententes sont survenues à la suite de l’envoi en avril d’une lettre aux détaillants de la part des procureurs généraux de la Californie, du Connecticut, du District de Columbia, de l’Illinois, du Maryland, du Massachusetts, du Minnesota, de New York et du Rhode Island, tous démocrates.

Les travailleurs dont les quarts sont sur appel « sont confrontés à des obstacles s’ils veulent poursuivre leurs études, et en général connaissent plus souvent des répercussions néfastes sur leur santé, du stress et des pressions sur leur vie familiale que les travailleurs qui ont la chance de connaître leur horaire raisonnablement à l’avance », affirmait la lettre.

Au moins 10 % de la main-d’œuvre américaine travaille selon des horaires sur appel ou irréguliers, et un autre 7 % travaillent par quarts fractionnés ou rotatifs, selon un rapport de 2015 l'Economic Policy Institute, un groupe de réflexion qui se concentre sur les besoins des travailleurs à faible et à moyen revenu. Aux États-Unis, les travailleurs les plus pauvres ont aussi les horaires les plus irréguliers, nous apprend cette étude.

Des représentants locaux et des États dans environ une dizaine de territoires à travers le pays ont concentré leurs efforts sur cet enjeu en adoptant des règlements qui restreignent les horaires sur appel, selon la National Retail Federation, la plus grosse organisation de détaillants au monde.

Australie

En Australie, on retrouve 122 règles sur le sujet concernant l’industrie et les emplois (incluant la vente au détail et l’accueil) qui protègent la plupart des travailleurs. L’Australie traite les pratiques en matière de planification des horaires (c.-à-d. l’affectation) sur une base sectorielle. Par exemple, les avis relatifs aux changements d’horaire doivent être remis par écrit à l’avance aux employés de vente au détail à temps partiel^{footnote 296[296]}.

Conclusion

Notre expérience et l’approche adoptée dans d’autres territoires démontrent le fait que les horaires ne peuvent être planifiés de la même façon pour tous les employés dans toutes les entreprises. Il peut s’agir d’une question complexe et difficile à aborder. Les syndicats et les employeurs en négociation collective passent souvent beaucoup de temps à négocier des horaires fonctionnels et équitables. En somme, il n’existe pas de solution universelle.

7.2.1.1 Règles sectorielles en matière de planification des horaires

Toutefois, dans certains secteurs employant de nombreux travailleurs à temps partiel, la planification des horaires devrait être réglementée. C’est probablement le cas du secteur de la restauration et de la restauration rapide. Le secteur du détail pourrait aussi devoir être réglementé. Ces secteurs emploient de nombreux employés à temps partiel qui ne sont pas couverts par des règlements en matière de planification des horaires ni par le genre de politiques volontaires que nous avons vus de la part des principaux détaillants aux États-Unis.

Nos consultations et les observations déposées par de nombreux syndicats et défenseurs des employés nous ont amenés à conclure que les lacunes dans la planification des horaires pour les employés à temps partiel en particulier entraînent souvent des difficultés indues pour les employés, qui méritent d’être prévenus des attentes de leur employeur quant aux heures de travail.

Recommandations :

89. La Loi de 2000 sur les normes d’emploi devrait conférer au ministère du Travail le pouvoir de réglementer la planification des horaires des employés par les employeurs.
90. Reconnaissant le besoin d’horaires prévisibles des employés de certains secteurs, ainsi que la variabilité des exigences en matière de planification des horaires, le gouvernement devrait adopter une approche sectorielle en matière de réglementation de la planification des horaires.
91. La réglementation de la planification des horaires dans certains secteurs, comme la restauration rapide et la vente au détail, devrait être une priorité.
92. Dans la mesure du possible, le ministère du Travail devrait recueillir les données et les statistiques relatives aux autres secteurs afin de déterminer les secteurs ayant le plus besoin de réglementation et d’établir les priorités.
93. Conformément aux recommandations formulées dans le présent document relativement à la réglementation sectorielle et aux exemptions, le ministère du Travail formera des comités sectoriels afin d’établir la réglementation propre à chaque secteur concerné.
94. Le ministère du Travail devrait envisager l’élaboration d’un cadre stratégique régissant les discussions portant sur la planification des horaires par secteur et décrivant les enjeux, les options et les pratiques exemplaires.
95. Au moment de constituer les comités qui devront le conseiller sur la réglementation sectorielle en matière de planification des horaires, le ministère du Travail devrait envisager la possibilité de mettre à la disposition des comités des experts de la planification des horaires ou autres – par exemple, des universitaires possédant une expertise pertinente dans les normes d’emploi – qui pourraient contribuer à orienter les débats portant sur les enjeux examinés.

7.2.2 Droit de demander

Octroyer un « droit de demander » signifie donner aux employés le droit de demander, par exemple, des changements d’horaire ou de lieu de travail, tout en étant protégés de toutes représailles de l’employeur. La législation en matière de droit de demander reconnaît que les employés ont différents devoirs et responsabilités, notamment à l’égard de leur foyer et de leur famille, mais qu’ils souhaitent pouvoir garder leur emploi et organiser leur travail de façon flexible.

Le gouvernement fédéral s'est engagé à accorder aux employés le droit de demander un horaire flexible (en plus d’un congé parental étendu). Par exemple, les employés auront le droit, légalement, de demander à leur employeur plus de souplesse dans leurs heures de début et de fin du travail, en plus de la possibilité de travailler de la maison^{footnote 297[297]}.

D’autres territoires en Europe et en Amérique du Nord ont mis en place des lois en matière de droit de demander.

Une directive de l'UE portant sur le travail à temps partiel comprend des dispositions facilitant le passage du travail à temps plein au travail à temps partiel et vice versa, obligeant les employeurs à tenir compte des demandes des travailleurs de passer d’un statut à l’autre^{footnote 298[298]}

1. les demandes de transfert des travailleurs à temps plein à un travail à temps partiel qui devient disponible dans l’établissement;
2. les demandes de transfert des travailleurs à temps partiel à un travail à temps plein ou d’accroissement de leur temps de travail si cette possibilité se présente;
3. la fourniture en temps opportun d’informations sur les postes à temps partiel et à temps plein disponibles dans l’établissement de façon à faciliter les transferts d’un travail à temps plein à un travail à temps partiel ou vice versa;
4. les mesures visant à faciliter l’accès au travail à temps partiel à tous les niveaux de l’entreprise, y compris les postes qualifiés et les postes de direction, et, dans les cas appropriés, les mesures visant à faciliter l’accès des travailleurs à temps partiel à la formation professionnelle pour favoriser la progression et la mobilité professionnelles;
5. la fourniture, aux organes existants représentant les travailleurs, d’informations appropriées sur le travail à temps partiel dans l’entreprise.

.

Dans certains pays européens, on permet les demandes de transfert pour tous les employés, mais dans bien des cas, les demandes sont limitées aux employés qui ont des responsabilités à l’égard de leur famille. Le droit élargi de demander un changement de statut est souvent accompagné par un droit de refus, quelle que soit la raison, bien qu'il soit possible que l’employeur soit obligé de rencontrer les employés pour discuter de la question et leur fournir une explication du rejet de la demande par écrit dans des délais prédéterminés. Les représailles à l’égard des travailleurs qui font une telle demande sont interdites. Bien que les employeurs aient le droit de refuser les demandes, on peut constater que les employeurs sont plus enclins à permettre les ajustements entre le travail à temps plein et le travail à temps partiel quand le droit légal de demander un changement existe.

Les Pays-Bas ont adopté la Loi sur l’emploi à temps partiel, qui accorde aux travailleurs le droit de périodiquement demander le changement de leurs heures de travail hebdomadaires (en demandant plus ou moins d’heures). En juillet 2014, le Royaume-Uni a élargi le droit légal de demander des modalités de travail flexibles pour les travailleurs ayant des responsabilités à l’égard de leur famille à tous les employés^{footnote 299[299]}.

Au Royaume-Uni, la loi donne le droit de demander des modalités de travail flexibles, si l’employé travaille pour l’entreprise depuis au moins six mois. Un employeur peut en tout temps refuser une demande s'il a une raison légitime d’affaires de le faire.

De nombreux territoires comme la France, l’Allemagne et la Pologne sont dotés de dispositions en matière de droit de demander. La loi dans certains pays européens, comme l’Allemagne, contient des dispositions de « réversibilité », qui permet aux employés de demander de retourner à temps plein après être passé de temps plein à temps partiel.

Dans son article pour l' Economic Policy Institute, Golden parle de l’exemple en matière de « droit de demander » donné par le Vermont. Il décrit la loi du Vermont dans les termes suivants :

Une loi entrée en vigueur en janvier 2014 dans l’État du Vermont octroie aux employés un « droit de demander ». Des versions de ce droit existent maintenant dans deux autres États – le Montana protège l’employé qui demande un partage de poste, et l’Oregon celui qui demande le télétravail. La loi du Vermont établit un processus par lequel un employé peut demander « des modalités de travail flexibles » pour toute raison (pas seulement pour devoir parental), au moins deux fois par année civile, et l’employeur doit discuter de la proposition et l’envisager « de bonne foi ». Comme la loi fédérale proposée, elle protège les employés qui demandent ou bénéficient de modalités de travail flexibles contre les représailles et la discrimination, ce qui constitue un élément important pour empêcher que ce genre de modalités serve à discriminer selon le genre (voir Powell, 2013). Cette loi est aussi semblable à la loi fédérale en ce qu’elle prévoit huit facteurs en vertu desquels l’employeur peut refuser la demande, complètement ou partiellement, du moment que ce refus est mis par écrit. La demande peut être refusée parce qu’« incompatible avec le fonctionnement de l’entreprise ou avec ses obligations légales ou contractuelles. » Ces facteurs comprennent notamment : le fardeau imposé par les coûts supplémentaires sur la qualité de l’entreprise, sur son rendement ou sur sa structure; l’effet sur le moral de l’ensemble des employés; l’incapacité à répondre à la demande, à recruter du nouveau personnel ou à réorganiser le travail entre le personnel actuel; ou l’insuffisance du travail disponible lors des périodes pendant lesquelles l’employé propose plutôt de travailler. Jusqu’à maintenant, aucune recherche n’a documenté l’expérience des employés ou des employeurs concernant l’exercice du droit de demander et des procédures associées. Dans les pays dotés d’un tel « droit de demander », la vaste majorité des demandes sont accordées et les procédures semblent sans faille.

Le Retail Workers Bill of Rights de San Francisco contient une disposition qui favorise le « travail à temps plein et l’accès aux heures de travail ».Dans son essence, cette disposition exige des détaillants qui ont des heures de travail supplémentaires à combler de les offrir d’abord aux employés actuels (et compétents) à temps partiel avant d’embaucher des employés à temps partiel supplémentaires ou de recourir aux services d’une agence de placement, de placement temporaire ou du même genre.

Une loi proposée au Minnesota est décrite comme « la plus ambitieuse et prometteuse entre les États où une loi comme celle de San Francisco a été adoptée (ces États sont notamment le Maryland, le Massachusetts et le Connecticut). Chacun de ces projets de loi s’inspire et étend les dispositions de la très novatrice loi sur le droit de demander adoptée et maintenant appliquée à San Francisco. » Le projet de loi du Minnesota donne aux employés le droit de demander des adaptations quant à leur horaire ainsi que des heures de travail flexibles, et ce, en tout temps et non seulement au début de la relation d’emploi; l’employeur doit rapidement évaluer et répondre à la demande, plutôt que de simplement la refuser. Le projet de loi exige des employeurs qu’ils accordent une telle demande si elle est justifiée par des problèmes de santé graves, des obligations d’aidant naturel, des visées scolaires, ou les exigences d’un deuxième emploi. Le projet de loi demande aussi aux employeurs qu’ils offrent les heures aux employés actuels (pas seulement à temps partiel) avant d’embaucher du nouveau personnel ou des travailleurs temporaires. Finalement, la protection contre les représailles est renforcée, en mettant le fardeau de preuve sur les employeurs, qui doivent démontrer que la décision défavorable à l’égard de l’employé qui a exercé ses droits ou a aidé d’autres employés à les exercer n’était pas une forme de représailles. Les moyens de faire appliquer la loi seraient notamment un droit de demander une sanction civile, en plus des recours pris par un bureau des normes du travail^{footnote 300[300]}.

En 2015, le président Obama a demandé à l’Office of Personal Management fédéral de commencer à offrir des choix de travail et de milieu de travail plus flexibles aux plus ou moins deux millions d’employés fédéraux. Cette directive comprend une section sur le « droit de demander des assouplissements à l’horaire de travail ». La directive exige que l’employeur informe de façon régulière les employés fédéraux qu’ils ont le droit, en vertu de la loi, d’une convention collective ou d’une politique de l’organisme, de demander des assouplissements à l’horaire de travail, et ce, sans crainte de représailles ou de mesures défavorables sur leur emploi en conséquence de leur demande. Les organismes doivent faciliter les discussions portant sur l’assouplissement des horaires de travail, y compris le télétravail, le travail à temps partiel, ou les modalités de partage de poste.

Conclusion

Les lois sur le droit de demander peuvent faciliter de nombreux objectifs, y compris la transition des travailleurs d’un poste à temps plein vers un poste à temps partiel, et vice versa. Elles peuvent faciliter la planification des horaires des employés individuels de façon à les aider dans le cadre de leurs obligations personnelles ou à les muter vers un autre établissement. Comme nous l’avons vu dans l’analyse ci-haut, elles peuvent aussi obliger les employeurs à offrir des occasions d’emploi aux travailleurs à temps partiel ainsi qu’aux autres employés avant d’embaucher plus d’employés à temps partiel ou d’avoir recours à des agences de placement.

Le professeur Harry Arthurs, dans son rapport adressé au gouvernement fédéral, a recommandé qu'après un an de service, les employés aient le droit de demander, par écrit, que l’employeur réduise ou augmente leurs heures de travail, leur propose un horaire de travail plus flexible ou change leur lieu de travail. L’employeur serait tenu d’offrir à l’employé l’occasion de discuter de la question et de fournir par écrit les raisons pour lesquelles la demande est refusée en tout ou en partie. Il n'y aurait pas de possibilité de faire appel de la décision de l’employeur. L’obligation pour l’employeur de répondre à la demande d’un employé serait limitée à une demande par année, par employé^{footnote 301[301]}.

Depuis que le professeur Arthurs a fait sa recommandation, plus de territoires ont adopté et mis en place des lois sur le droit de demander. Nous en connaissons donc plus sur la faisabilité, les répercussions et l’utilisation par les employés de ces dispositions. La tendance à légiférer en matière de droit de demander reflète le fait qu’il devient reconnu que la flexibilité obtenue peut profiter aux employés et aux employeurs, ainsi qu’à leur santé et à leur prospérité. Toutefois, l’étendue des droits et contraintes des employés et employeurs dans les lois sur le droit de demander varie en fonction du moment de leur adoption, de notions différentes quant à ce qui est raisonnable, et parfois de la nature de la communauté touchée.

Nous sommes d’accord avec le professeur Arthurs et avec le fond de sa recommandation au gouvernement fédéral.

Recommandations :

96. La Loi de 2000 sur les normes d’emploi devrait être modifiée de façon à prévoir qu’après un an de service, les employés aient le droit de demander, par écrit, que l’employeur réduise ou augmente leurs heures de travail, propose un horaire de travail plus flexible ou change leur lieu de travail. L’employeur devrait être tenu d’offrir à l’employé l’occasion de discuter de la question, et de fournir par écrit les raisons pour lesquelles la demande est refusée en tout ou en partie. Il ne devrait pas y avoir de possibilité de faire appel de la décision de l’employeur. L’obligation pour l’employeur de répondre à la demande d’un employé devrait être limitée à une demande par année, par employé.
97. Toute réglementation sur le « droit de demander » doit comprendre un volet de protection contre les représailles pour les employés exerçant leur droit.

7.2.3 La « règle des trois heures »

La LNE ne contient pas de disposition régissant la planification des horaires de travail par les employeurs. La LNE ne contient actuellement aucune disposition exigeant qu'un employeur fournisse aux employés un préavis en cas de changement des quarts de travail ou des modifications de dernière minute aux horaires existants.

Il existe une « règle des trois heures » qui prévoit que lorsqu’un employé qui travaille régulièrement plus de trois heures par jour est tenu de se rendre au travail, mais travaille moins de trois heures, il doit être rémunéré selon le montant le plus élevé entre : trois heures au salaire minimum ou le salaire habituel de l’employé pour la période travaillée^{footnote 302[302]}.

Nous sommes d’accord avec les propositions faites par certains employeurs voulant que l’actuelle disposition de la LNE soit modifiée afin d’augmenter la rémunération pour les heures de présence au travail pour qu’elle passe du salaire minimum pour trois heures au salaire habituel de l’employé pour trois heures. Cette modification rendra ce droit minimum plus équitable et facile à comprendre.

Recommandation :

98. La Loi de 2000 sur les normes d’emploi devrait être modifiée de façon à prévoir que lorsqu’un employé qui travaille régulièrement plus de trois heures par jour est tenu de se rendre au travail, mais travaille moins de trois heures, il doit être rémunéré pour trois heures à son salaire habituel.

7.3 Agences de placement temporaire

7.3.1 La relation triangulaire

L’industrie du placement temporaire fournit une large gamme de services à ses clients  allant des services de recherche et de recrutement de cadres et des services d’affectation de professionnels et de travailleurs qualifiés aux services d’affectation de travailleurs moins qualifiés et moins rémunérés. Dans le cadre du présent examen, nous nous intéressons principalement à ce dernier groupe d’agences de dotation en personnel et aux clients qui font appel à leurs services et tirent profit des services des travailleurs proposés par ces agences.

La nature triangulaire de la relation entre l’employé, l’agence et le client et la nature temporaire de l’emploi font en sorte que certains employés d’agences de placement temporaire (APT) sont parmi les travailleurs les plus vulnérables et dont l’emploi est le plus précaire.

L’agence décide si le travailleur sera envoyé chez le client. Le travail pour le client est temporaire et la durée de l’affectation est souvent inconnue et imprévisible. Les employés peuvent être renvoyés de leur travail sans préavis à l’initiative du client ou de l’agence. L’agence rémunère l’employé, mais la source de son salaire est le client. La rémunération des employés d’affectation, tout au moins pour les emplois peu qualifiés, est généralement inférieure à la rémunération que le client accorde à ses propres travailleurs pour le même travail. Le client dirige et contrôle généralement le travail. L’agence détermine si le travailleur sera affecté subséquemment à d’autres clients. Le travail pour un client est habituellement temporaire, mais il arrive parfois que le travail « temporaire » s’étale sur une longue période et que le statut de l’employé s’apparente davantage à celui d’un « permanent-temporaire ».

Les lois qui se rapportent à l’emploi attribuent des obligations et des responsabilités propres à l’employeur, notamment quant à la non-conformité, à l’agence, au client, ou à ces deux parties. Aux fins de la LNE, le travailleur est un employé de l’agence qui lui impose des obligations primordiales quant au paiement du salaire, aux vacances, et à la rémunération pour les jours fériés, tandis que le client est conjointement et individuellement responsable à l’égard de certaines obligations, mais pas toutes. Que le travailleur soit employé officiel de l’agence aux fins de la LNE est logique puisque l’agence affecte le travailleur à différents clients et est responsable de la paie. Cette approche se distingue de celle de la Loi de 1995 sur les relations de travail (LRT). La CRTO a fréquemment constaté qu'aux fins de la LRT, le client est le véritable employeur du travailleur temporaire dans le contexte d’une demande d’accréditation syndicale dans le lieu de travail du client. Le fait que les considérations relatives à ces lois sont différentes démontre que l’affectation des obligations et des responsabilités à l’employeur peut varier selon l’enjeu. (Voir le chapitre 12, Qui est l’employeur aux termes de la Loi de 1995 sur les relations de travail?)

Contexte

Nous rappelons certains faits dans le rapport intérimaire, mais il est bon d’en donner un aperçu ici, dans le contexte de nos recommandations.

Les APT recrutent des personnes et les affectent ensuite à des tâches temporaires devant être exécutées pour des clients de l’agence. La durée de l’affectation peut varier d’une journée à plusieurs années. On appelle ces personnes des « travailleurs d’affectation ». La clientèle comprend divers secteurs et professions (fabrication, secteur administratif, services de soutien, information et technologies de l’information) et à ce titre, elle a besoin de travailleurs d’affectation possédant divers niveaux de compétence et d’études.

Les entreprises font appel aux APT de différentes manières. Certaines s’en servent pour mieux gérer les crêtes et les creux dans la demande, pour remplacer les absences, ou pour des projets de courte durée. Pour d’autres, les travailleurs d’affectation font partie intégrante des pratiques de dotation en personnel courantes. Dans ces situations, on s’en sert comme outil pour évaluer les travailleurs sans avoir recours aux périodes de probation, ou parce qu’il est plus facile de mettre fin à l’affectation d’un travailleur d’affectation qu’à celle d’un employé régulier du client. Certaines entreprises recourent aux travailleurs d’affectation parce qu’elles ne parviennent pas à trouver suffisamment d’employés permanents. D’autres entreprises peuvent faire appel à des travailleurs d’APT parce qu’il est plus économique, sur le plan des prestations de la Commission de la sécurité professionnelle et de l’assurance contre les accidents du travail, de recourir à ce type de travailleurs qu’à ses propres travailleurs, particulièrement si le travail est dangereux. On dit aussi que la situation économique incertaine et volatile bloque la création d’emplois et que le recours à une APT permet de procéder à une « dotation en personnel plus serrée^{footnote 303[303]} ».

À la fin de 2015, il y avait 962 établissements de services de placement temporaire en Ontario, ce qui représentait 47,3 % de toutes les entreprises du genre au Canada^{footnote 304[304]}. Ces agences sont omniprésentes dans plusieurs collectivités et elles sont le principal ou le seul intermédiaire qui peut donner accès à un emploi dans certaines industries établies dans des collectivités de l’Ontario. Les données indiquent que le secteur des services d’emploi connaît une croissance rapide^{footnote 305[305]}, particulièrement aux États-Unis, et que, souvent, les tendances canadiennes emboîtent le pas un peu plus tard.

Modèle d’affaires des APT

Le fonctionnement de base de ce modèle est le suivant : l’agence recrute, recommande et paie le travailleur d’affectation qui accomplit des tâches dans l’établissement du client au profit de ce dernier et en suivant toute directive qu’il lui donnerait. Le travailleur d’affectation peut être renvoyé du milieu de travail à la discrétion du client, le tout sans préavis obligatoire. Lorsque l’affectation est terminée, le travailleur d’affectation est habituellement inscrit à nouveau sur la liste de recommandation de l’agence et il pourrait être affecté (ou non) à un autre client.

Les travailleurs d’affectation peuvent former une grande ou une petite partie de l’effectif du client, ils peuvent travailler pour ce client pendant de courtes ou de très longues périodes, selon le cas, cela variant d’un client, d’une agence ou d’un travailleur à l’autre.

Même si l’agence fournit une assurance contre les accidents du travail pour les travailleurs d’affectation, il est généralement prévu dans les contrats entre clients et agences que le client s’engage à fournir à tous les travailleurs d’affectation un milieu de travail sécuritaire et, au besoin, de l’information sur la sécurité, de la formation et de l’équipement. Comme le client gère les installations dans lesquelles les travailleurs évoluent, le client et l’agence conviennent, en règle générale, qu'il revient d’abord audit client d’appliquer toutes les lois pertinentes se rapportant à la santé et la sécurité au travail.

Profil des travailleurs d’affectation

Il y a peu de données sur les travailleurs d’affectation au Canada, mais la tendance veut qu'il y en ait plus au sujet de cette industrie aux États-Unis. Au Canada, si l’on s'en fie à des statistiques de 2004^{footnote 306[306]}, les travailleurs d’affectation :

1. œuvrent le plus probablement dans les secteurs du traitement, de la fabrication et des services publics (43 %) et dans les secteurs de la gestion, du soutien administratif et d’autres formes de soutien (48 %);
2. sont beaucoup moins susceptibles d’être syndiqués que les employés permanents embauchés directement (selon une récente estimation, aussi peu que 3,4 % des travailleurs d’agences sont syndiqués);
3. ont moins de chances d’avoir fini leurs études secondaires ou obtenu un diplôme universitaire;
4. sont plus âgés que d’autres types de travailleurs temporaires^{footnote 307[307]} (travailleurs saisonniers, contractuels, occasionnels, etc.), 32 % d’entre eux étant âgés de 45 ans ou plus.

Bien que certains travailleurs d’affectation recherchent du travail d’agence parce qu’ils veulent bénéficier de conditions d’emploi plus souples, des études ont permis d’établir que plusieurs d’entre eux optent pour ce type de travail contre leur gré, parce qu’ils n’ont pas pu trouver d’emploi plus stable^{footnote 308[308]}

Autres provinces et territoires

Canada

L’Ontario et le Manitoba font partie de la minorité de territoires qui traitent expressément de l’emploi au sein des APT^{footnote 309[309]}.

États-Unis

L’omniprésence des travailleurs temporaires aux États-Unis a amené nombre de personnes à critiquer l’industrie, le gouvernement fédéral américain à adopter plusieurs nouveaux règlements et certains États américains à promulguer de nouvelles lois accordant une très grande importance aux APT. Les critiques^{footnote 310[310]} avancent que l’utilisation accrue des services des APT contribue au déclin de la classe moyenne. Les responsables du National Employment Law Project (NELP) des États-Unis soutiennent aussi que la concurrence entre les agences de dotation en personnel fait chuter considérablement les salaires. Comme mentionné dans le rapport intérimaire dans le contexte de la doctrine de la responsabilité de l’employeur connexe au sens de la Fair Labor Standards Act^{footnote 311[311]} et dans le contexte de la doctrine de l’employeur connexe récemment appliquée par le National Labor Relations Board (NLRB), telle qu'énoncée relativement à l’affaire Browning-Ferris,^{footnote 312[312]} l’industrie des APT a fortement suscité l’attention des organismes de réglementation américains il y a peu de temps. Ce que ces gens-là veulent, essentiellement, c’est que les clients et les APT soient considérés comme des employeurs connexes. L’Illinois, le Massachusetts et la Californie ont tous adopté des lois en ce sens durant la dernière décennie^{footnote 313[313]}.

Union européenne (UE)^{footnote 314[314]}

Les APT suscitaient une forte antipathie en Europe au début et au milieu du 20^e siècle, mais les attitudes ont changé à la fin de ce siècle. Ce changement s’est produit dans le contexte d’un mouvement qui grandissait au sein de l’UE et qui visait à promouvoir des formules de travail flexibles (y compris le travail à temps partiel et le travail temporaire) en tant que stratégie qui permettrait de mieux répondre aux besoins des employeurs et des employés.

Cette nouvelle attitude envers le travail temporaire accompli par l’entremise d’agences a été rendue possible par l’adoption du concept de « flexicurité », qui prévoit la promotion de formules de travail flexibles dans un contexte de protection des travailleurs temporaires, où leur sécurité est aussi assurée. La Commission européenne considère la flexicurité comme une stratégie intégrée qui favorise la souplesse de fonctionnement et, concurremment, la sécurité du marché du travail. Cela comprend des politiques qui font la promotion de l’apprentissage et de la formation tout au long de la vie, de l’adaptation en période de chômage et de transition, et de systèmes de sécurité sociale élaborés^{footnote 315[315]}

• Souplesse et sécurisation des dispositions contractuelles (du point de vue tant des employeurs que des travailleurs – des travailleurs en place comme des « exclus ») dans le cadre d’un droit du travail, de conventions collectives et d’une organisation du travail modernes;
• Stratégies globales d’apprentissage tout au long de la vie pour garantir une capacité d’adaptation et une aptitude à l’emploi permanentes des travailleurs, en particulier des plus vulnérables;
• Politiques actives du marché du travail efficaces permettant aux individus de faire face aux changements rapides, de réduire les périodes de chômage et de faciliter les transitions vers de nouveaux emplois;
• Systèmes de sécurité sociale modernes qui fournissent une aide au revenu adéquate, encouragent l’emploi et facilitent la mobilité sur le marché du travail. Cela suppose un large éventail de prestations de protection sociale (indemnités de chômage, pensions et soins de santé) permettant aux individus de concilier leur travail et leurs responsabilités privées et familiales telles que la garde d’enfants.

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La Directive 2008/104/CE relative au travail intérimaire a légitimé le travail d’agence et a établi que l’agence d’emploi privée est l’employeur^{footnote 316[316]} et que les travailleurs d’affectation doivent être traités de la même façon que les travailleurs directement engagés par le client. Un des principaux objectifs de cette directive était de rectifier les conditions de travail négatives des travailleurs temporaires qui touchaient un salaire inférieur à celui des travailleurs engagés directement par l’employeur, qui recevaient moins de formation, qui avaient des conditions de travail inférieures et qui étaient plus susceptibles de subir des blessures physiques, d’accomplir du travail intense et d’être impliqués dans des accidents au travail^{footnote 317[317]}.

Dans la plupart des États membres de l’UE, le principe du traitement égal signifie qu’aux fins des conditions de travail de base, la loi, les conventions collectives ou les autres ententes exécutoires (ce qui comprend les grilles salariales générales et les lignes directrices des entreprises) qui s’appliquent au secteur de l’entreprise utilisatrice ou à cette entreprise s’appliqueront aussi aux employés des APT. Dans quelques États membres, dont le Royaume-Uni, les conditions de travail des employés provenant d’APT sont celles qui s’appliquent aux employés occupant des postes comparables au sein de l’entreprise qui a engagé les employés temporaires^{footnote 318[318]}.

Des exceptions, appelées « dérogations », au principe du traitement égal sont permises, mais tout pays qui opte pour une dérogation doit prendre des mesures pour prévenir les applications abusives. Une dérogation est une période de carence précédant l’entrée en vigueur du principe de traitement égal. Au Royaume-Uni, les travailleurs d’agences ont droit au plein traitement égal dès que leur période de carence de 12 semaines est terminée.

La directive exige également des mesures appropriées pour prévenir les applications abusives des exceptions, par exemple de la période de carence, et, en particulier, l’attribution d’affectations successives visant à contourner les dispositions de ladite directive. Les risques de contournement sont particulièrement élevés dans le cas de la période de carence, car le client est tenté de signer plusieurs contrats de courte durée l’un après l’autre avec l’agence de sorte que la période de carence repart toujours à zéro et que le client n’est jamais tenu de verser un salaire égal.

Le Royaume-Uni a adopté des mesures détaillées pour prévenir le contournement de la loi : il a ainsi été prévu que la période de carence ne repart pas à zéro si la période d’affectation d’un travailleur d’affectation chez un client a été interrompue pendant moins de six semaines. En Irlande, au moins trois mois doivent s’écouler.

Australie

En Australie, les travailleurs d’affectation doivent toucher au moins le montant minimum prévu en vertu des modalités correspondant aux conditions d’emploi applicables au secteur en question ou, si l’agence a sa propre entente relative aux salaires et aux conditions de travail, de cette entente.

Objectifs politiques

La relation triangulaire, si difficile qu’elle soit pour les travailleurs, et malgré la vulnérabilité dans laquelle elle les place, est devenue de plus en plus courante. L’industrie s’en sert à de multiples fins, par exemple pour répondre aux augmentations soudaines de la demande ou aux fluctuations saisonnières, ou encore comme outil pour évaluer la main-d’œuvre permanente. Dans certaines situations extrêmes, l’ensemble de la main-d’œuvre est « temporaire ». Même si, en tant que société, l’on préférerait fortement que les employeurs recourent moins aux APT, il n’est pas réaliste pour l’Ontario de légiférer la disparition de cette industrie ni de la surréglementer. Étant donné l’utilisation que les clients font de cet outil et son usage croissant à l’échelle mondiale, nous devons, en tant que société, établir les aspects qui le rendent incompatible avec la dignité humaine et formuler clairement les objectifs et les fins que nous tentons d’atteindre par la réglementation.

Quels sont les objectifs stratégiques qui devraient orienter la réglementation dans ce domaine?

7.3.2 Rémunération  égale et permanence d’emploi

Le premier objectif est l’acceptation comme principe premier de la proposition générale suivante : les travailleurs visés par cette industrie devraient avoir une rémunération égale à celle des autres travailleurs employés dans le même établissement. Dans la section sur la rémunération des travailleurs à temps partiel, occasionnels, temporaires et contractuels ci-dessus, nous avons observé que le principe selon lequel toutes les personnes qui effectuent sensiblement le même travail devraient recevoir la même rémunération est un puissant argument d’équité qui interpelle les valeurs fondamentales de justice et de dignité qui s’enracinent dans le principe d’égalité de traitement. Il serait incohérent, après avoir recommandé l’application de ce principe à ces employés, de maintenant recommander autre chose. Toutefois, d’autres territoires permettent des exceptions à ce principe, et il importe de les examiner.

Un des aspects les plus critiqués du traitement des travailleurs d’affectation par certains clients est qu’ils sont maintenus en poste pendant de longues périodes, ce qui fait d’eux des permanents-temporaires, et sont traités en inférieurs et, selon de nombreux observateurs, de manière discriminatoire en comparaison avec leurs collègues qui ont été directement embauchés par le client. Nous convenons que cette pratique qui permet de créer des permanents-temporaires est incompatible avec la dignité et avec les exigences fondamentales de l’égalité de traitement. Mettre fin à la situation déplorable des permanents-temporaires en exigeant l’égalité de traitement après une période fixe est donc un objectif primordial.

À cet égard, les Européens qui acceptent ce principe fondamental que les travailleurs d’affectation devraient être rémunérés autant que les travailleurs directement employés par les clients invoquent également un certain nombre d’exceptions, dont une, qui a cours au Royaume-Uni, qui consiste en une période de carence pendant laquelle l’employé d’affectation n’a pas à être payé de manière égale. Au Royaume-Uni, la période de carence est de trois mois. Le concept de période de carence nous apparaît attrayant parce qu’il s’agit d’une pratique qui est acceptée par une autorité qui accepte le principe d’égalité et parce qu’il s’accorde largement avec les notions de salaire de départ et de taux pour période probatoire, qui sont fort répandues dans les milieux de travail en général.

Nous ne recommandons pas de limites à la durée de la relation triangulaire elle-même, mais nous cherchons à éviter que la rémunération de l’employé ne soit pas équitable^{footnote 319[319]}.

Il y a une différence marquée entre le travailleur à temps partiel, occasionnel ou encore temporaire qui est embauché directement par le client et le travailleur d’affectation qui est envoyé chez le client par une APT. En effet, le client qui a recours à une APT doit payer le service de recherche de travailleurs d’affectation de l’APT, la marge bénéficiaire dégagée par l’APT à même le travail de l’employé et la rémunération à verser à l’employé pour son travail.

Nous sommes d’accord avec le principe que le travailleur d’affectation devrait être payé comme les employés du client qui exécutent le même travail. Cependant, la réalité est que les travailleurs d’affectation reçoivent généralement une rémunération qui est nettement inférieure^{footnote 320[320]} à celle des employés embauchés directement par le client.

Une des principales justifications du recours aux APT est que ces agences sont des passerelles vers un emploi permanent pour certains travailleurs vulnérables occupant un emploi précaire. Cependant, on ne sait pas à quel point cela réussit en pratique, et les données sont contradictoires^{footnote 321[321]}. Des témoignages anecdotiques nous apprennent que les clients qui trouvent un bon travailleur seront réticents à le laisser partir s’ils ont besoin d’un employé permanent, et qu’ils prendront les mesures nécessaires pour qu’il en devienne un. D’un point de vue stratégique, un but important de la réglementation de ce type de travail est d’encourager et de rendre possible la permanence pour les employés vulnérables qui occupent un emploi précaire, même si cela ne touchera qu’une portion relativement petite de la main-d’œuvre totale. Toutefois, il est également vrai que certains travailleurs qui exécutent ce type de travail ne veulent pas d’un emploi permanent, ou du moins pas chez certains clients en particulier.

Si les clients recourent à un tiers pour leur recommander des personnes parmi lesquelles ils peuvent choisir des effectifs réguliers, il est vraisemblable qu’ils accepteront des travailleurs qu’ils n’auraient pas acceptés autrement, et qu’ils donneront la chance de faire leurs preuves à des personnes qui auraient eu, autrement, plus de difficultés à se faire embaucher. La possibilité d’être envisagé et d’être accepté comme employé permanent par le client sera importante pour certains employés d’agence.

Si donner des possibilités d’emploi permanent est un objectif valable, ces considérations militent en faveur d’une période de carence plus longue pour donner suffisamment de temps au client pour évaluer le travailleur et prendre sereinement la décision de lui offrir l’emploi. Il est également important que pendant la période de carence, les travailleurs d’affectation soient informés des ouvertures de postes permanents et soient en mesure de postuler. Il devrait également êtreexigé  du client qu’il envisage, à la fin de la période de carence, avant de mettre fin à la relation, d’offrir au travailleur d’affectation un poste disponible et le rémunère de la même manière qu’il rémunère les employés qu’il a embauchés directement^{footnote 322[322]}.

La durée de la période de carence est influencée par un facteur : les frais payés à l’agence par le client lorsque ce dernier embauche un travailleur d’affectation pour qu’il se joigne à ses employés. Ces frais sont un obstacle à l’embauche du travailleur dans les rangs du client. Pour éviter que le client soit dissuadé d’offrir des postes permanents aux travailleurs d’affectation, la loi de l’Ontario permet maintenant que ces frais ne soient exigés que pendant les six premiers mois après l’affectation du travailleur d’affectation chez le client^{footnote 323[323]}. L’industrie du placement temporaire a plaidé vigoureusement qu’elle avait besoin d’une période de six mois, sans quoi elle ne pourrait pas recouvrer ses coûts de recrutement, et en a persuadé le gouvernement en 2009. Nous ne savons pas avec certitude si cet argument s’applique au cas des travailleurs à bas salaire, ou s’il ne s’applique en réalité qu’aux emplois mieux rémunérés. Quoi qu’il en soit, une longue période de carence est plus susceptible qu’une période plus courte de donner aux travailleurs d’affectation la chance d’obtenir un placement permanent. Il est clair que si la période de carence se terminait dans les six mois, les frais seraient exigibles et les clients seraient donc incités à ne pas embaucher de travailleurs d’affectation. Par conséquent, la période de carence devrait prendre fin quand les frais ne sont plus exigibles, ou ultérieurement. En pratique, cela signifierait que le client, à la fin de la période de six mois, pourrait envisager d’offrir directement un emploi au travailleur d’affectation sans avoir à payer des frais à l’agence s’il décide de l’embaucher. Cette mesure devrait inciter à l’embauche de travailleurs d’affectation à des postes permanents à la fin de la période de carence.

Une période de six mois constitue une période de probation d’une durée raisonnable pour un travail n’exigeant pas de qualifications et fournit un délai raisonnable au client pour qu’il envisage une embauche à un poste permanent.

Avoir une période de carence de six mois fera en sorte que le placement de personnes à des postes permanents-temporaires mal rémunérés deviendra illégal. Comme mentionné ci-dessus, la relation triangulaire pourra se poursuivre après la période de carence, mais le traitement inférieur par rapport aux employés du client ne sera pas permis.

Une préoccupation soulevée par l’approche que nous recommandons est qu’elle pourrait limiter de manière indue les professionnels et les autres employés spécialisés ayant des affectations de longue durée ou participant à de longs projets, et les clients qui font appel à leurs services. Notre mandat général est de protéger les travailleurs vulnérables qui occupent des emplois précaires; il existe des travailleurs mieux rémunérés qui n’ont pas besoin de la protection de cette loi et, d’autre part, pour les agences et les clients qui emploient ce type de travailleurs, la réglementation serait inutile et encombrante. Nous pensons que l’on peut répondre à cette préoccupation en mettant en place un plafond de revenu prévenant l’application de cette recommandation à ces travailleurs. Nous recommandons que cette disposition ne s’applique pas aux personnes recevant 2,5 fois le salaire minimum ou plus (converti en salaire hebdomadaire ou annuel, en fonction d’une semaine de 40 heures). Cela correspond à un salaire annuel de 59 280 $.

L’UE a souligné que les exceptions à l’application de cette période de carence peuvent être utilisées abusivement et qu’il est nécessaire de se doter d’un mécanisme empêchant le client de mettre fin à la relation un jour pour la reprendre tout bonnement le lendemain, de façon à ce que l’exigence de traitement équitable ne soit jamais opérationnelle. À notre avis, il est nécessaire que la période d’interruption avant que le travailleur d’affectation soit rappelé pour travailler sans une protection de l’égalité de traitement ait une durée raisonnablement longue. Le client aurait à tenir pour acquis que le travailleur ne sera pas disponible ultérieurement; il serait donc avisé pour le client de lui offrir un emploi permanent s’il veut le garder dans ses rangs. Nous recommandons une interruption obligatoire d’au moins trois mois.

Recommandations :

99. Les travailleurs d’affectation ne devraient pas recevoir une rémunération moindre qu’un employé comparable du client réalisant un travail similaire.

    Cette disposition ne s’applique pas durant les six premiers mois de l’affectation de l’employé chez un client. Seule une pause de plus de trois mois durant l’affectation pourra annuler l’obligation de rémunérer le travailleur d’affectation de manière égale à un employé comparable du client réalisant un travail similaire.

100. Le client doit faire tout en son pouvoir pour s'assurer que les travailleurs d’affectation sont mis au courant des postes disponibles chez le client et doit tenir compte, en toute bonne foi, de toute candidature déposée par un travailleur d’affectation.
101. Avant de mettre un terme à la relation d’emploi avec un travailleur d’affectation, le client doit évaluer, en toute bonne foi, si le travailleur d’affectation pourrait combler un des postes disponibles.

     Cette disposition ne s’applique pas aux personnes recevant 2,5 fois le salaire minimum ou plus (converti en salaire hebdomadaire ou annuel, en fonction d’une semaine de 40 heures).

7.3.3 Indemnité de cessation d’emploi

Aux termes de la LNE, l’agence est l’employeur officiel. Dès qu’il existe une relation d’emploi entre une agence et un travailleur d’affectation, cette relation se poursuit, peu importe si l’employé travaille ou non temporairement chez un client de l’agence. Le fait qu’une affectation se termine ne signifie pas que la relation d’emploi avec l’agence prend fin elle aussi.

Le droit à un préavis de licenciement n’est pas le même pour un travailleur d’affectation travaillant chez un client et pour un employé engagé directement par ce client et qui travaille au même endroit. Si l’un et l’autre de ces employés accomplissent le même travail au sein de l’entreprise du client durant quatre mois et qu’ils sont tous deux « remerciés » sans préavis, le client serait tenu de verser une indemnité de cessation d’emploi (qui tiendrait lieu de préavis d’une semaine) à son employé permanent, mais n’aurait aucune obligation de paiement^{footnote 324[324]} envers le travailleur d’affectation.

L’agence n’a pas elle non plus de telle obligation immédiate envers le travailleur d’affectation étant donné que la perte du travail (c’est-à-dire de l’affectation) n’a pas pour effet de mettre fin, techniquement parlant, à la relation d’emploi. Actuellement, la loi traite cette situation comme une mise à pied temporaire, et aucune indemnité de cessation d’emploi n’est payable par l’agence au travailleur d’affectation que si ce dernier est recommandé à un autre client par l’agence dans les 13 semaines (à l’intérieur de toute période de 20 semaines consécutives)^{footnote 325[325]}.

Les dispositions relatives aux indemnités de cessation d’emploi de la LNE qui visent les travailleurs d’affectation sont très complexes et il est très peu probable que beaucoup d’employés d’affectation sachent s’ils y ont droit et, si c’est le cas, à quel moment, et qu’ils en connaissent le montant.

 Les travailleurs d’affectation sont traités de telle manière qu’ils sont mis en situation de mise à pied temporaire s’il leur est demandé de quitter le lieu de travail du client sur instruction de ce dernier ou de l’agence. Dans les situations de mise à pied temporaire, les employés ordinaires sont mis à pied pour une période qui peut se révéler temporaire et l’intention n’est pas nécessairement de les mettre à pied de manière permanente. La relation entre ces travailleurs et leur employeur est directe, et il est probable qu’ils aient travaillé pour lui pendant des périodes de temps variables d’un employé à l’autre, et que certains employés travaillent pour cet employeur depuis de longues années. On peut supposer que cette période de 13 semaines à l’intérieur d’une période de 20 semaines consécutives correspond à la période sans rappel au travail après laquelle il est raisonnable de considérer que l’emploi a pris fin et de rendre l’indemnité de cessation d’emploi exigible.

Dans le cas des travailleurs d’affectation, il est très peu probable que ce client demande au travailleur d’affectation de retourner au travail. Le retrait de l’employé de son travail ne se veut pas une mise à pied temporaire par le client, mais bien la fin de sa relation avec lui. La question n’est pas de savoir s’il est possible que le client offre un autre travail à l’employé, mais plutôt si l’agence recommandera le travailleur à un autre client. Donner un délai de 13 semaines à l’intérieur des 20 prochaines semaines revient à prendre une règle existante qui n’est pas destinée à cette situation et à l’appliquer à un cas où, pour être franc, elle n’a pas de sens et n’a aucune véritable application. Si recommandation il y a, elle devrait se faire dans un délai raisonnable après que le travailleur d’affectation ait cessé de travailler pour le client. Le délai existant, qui utilise les règlements concernant les mises à pied temporaires, n’est pas logique dans le contexte d’une possible recommandation future.

Le préavis et l’indemnité de cessation d’emploi ont pour objet de donner aux travailleurs une période de temps pour s’ajuster et trouver un autre travail. La règle habituelle pour les employés permanents est un droit à un préavis d’une semaine après trois mois ou plus d’emploi, deux semaines après un an, et jusqu’à 8 semaines de préavis de licenciement (ou d’indemnité en tenant lieu) après 8 ans de service.

Dans son état actuel, la loi permet que la relation avec le client se termine sans obligations quant à un préavis ou une indemnité pour le client, et sans plus d’obligations pour l’agence quant à un préavis ou une indemnité pour la fin d’une affectation individuelle avec un client (l’agence est toutefois responsable de remettre un préavis ou une indemnité qui en tient lieu si elle met fin à sa relation d’emploi avec le travailleur d’affectation). Cela rend la situation des travailleurs d’affectation encore plus vulnérable et précaire.

Dans la relation triangulaire entre l’agence, le client et le travailleur d’affectation, il est moins important de savoir qui est appelé l’employeur que de déterminer l’attribution de la responsabilité d’un point de vue politique par la loi. La question n’est pas d’établir des droits en s’appuyant sur la notion fictive que le travailleur continue à être employé, mais de déterminer quels droits concernant les préavis ou les indemnités devraient s’appliquer dans les circonstances, en se fondant sur la logique et sur ce qui semble convenable et juste dans ces circonstances. Étant donné les imprévus et la précarité dans l’ensemble du système, le fait que les travailleurs d’affectation ne reçoivent presque aucun préavis et aucune indemnité à cause de la possibilité d’une affectation future n’a aucun sens et n’est pas convenable ou juste. La situation d’un travailleur d’affectation n’équivaut pas à une mise à pied temporaire, ni dans la forme ni dans le fond.

À notre avis, les employés devraient recevoir le préavis exigé par la loi, c’est-à-dire une semaine après trois mois de travail dans une affection et, autrement, tel qu’exigé par la LNE. Si le client ou l’agence veut mettre fin à l’affectation, le travailleur d’affectation devrait recevoir un préavis. Si l’agence doit donner ce préavis, en pratique, elle demandera probablement en retour dans son contrat avec le client que ce dernier donne le préavis. Donner un préavis ne s’accompagne d’aucun coût pour l’agence ou pour le client.

Si l’employé ne reçoit pas de préavis, une indemnité tenant lieu de préavis devrait être versée, à moins que l’agence ne recommande le travailleur d’affectation à d’autres clients pour un nombre de jours équivalent à la période couverte par le préavis, dans les trois mois suivant la fin de l’affectation. Autrement dit, si le travailleur d’affectation ne reçoit pas de préavis de fin d’affectation, et a droit à cinq jours de paie, il devrait être rémunéré, à moins qu’on ne lui offre cinq jours de travail dans les trois prochains mois auprès d’autres clients, toutes les journées travaillées réduisant ainsi le montant dû. Bien sûr, si le travailleur d’affectation refuse une affectation de manière déraisonnable, on considérera qu’il a travaillé sur l’affectation aux fins du calcul du montant dû.

Ces recommandations ne visent pas à influer sur le délai exigé pour le préavis ou sur l’indemnité qui est due à un travailleur d’affectation si l’agence met fin son emploi, sauf si la fin de l’affectation et la fin de l’emploi de l’agence coïncident, auquel cas un seul paiement est dû, selon le montant le plus élevé des deux.

Recommandation :

102. Les règles existantes touchant les préavis de licenciement et les indemnités de cessation d’emploi pour les travailleurs d’affectation, qui reposent sur les dispositions en matière de mises à pied temporaires de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi pour le paiement des indemni tés de cessation d’emploi, devraient être révoquées et les changements suivants devraient être apportés : 

     L’agence devrait fournir au travailleur d’affectation un préavis de fin d’affectation auprès d’un client, que le licenciement ait été causé par l’agence ou le client, dont le délai doit être celui exigé par la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Si l’employé ne reçoit pas de préavis et qu’on ne lui attribue pas de travail pour d’autres clients de l’agence, une indemnité de cessation d’emploi est payable par l’agence et doit être équivalente au nombre de jours de préavis requis, puis doit être versée dans les 13 semaines suivant la fin de l’affectation. Chaque jour de travail réduit le montant dû d’indemnité de cessation d’emploi.

     Cette recommandation ne vise pas à influer sur le délai exigé pour le préavis ou sur l’indemnité de cessation d’emploi qui est due par l’agence si elle met fin à l’emploi du travailleur d’affectation, sauf si la fin de l’affectation et la fin de l’emploi de l’agence coïncident, auquel cas un seul paiement est dû, selon le montant le plus élevé des deux paiements.

7.3.4 Sécurité professionnelle pour les travailleurs d’affectation

Il semble y avoir peu de doute que les travailleurs d’affectation présentent un risque considérablement accru de blessures au travail par rapport aux employés permanents du client. Le site Web de l’Occupational Safety and Health Administration (OSHA) du ministère du Travail des États-Unis affirme^{footnote 326[326]}.

Comme il est indiqué dans les documents publiés sur notre site Web, les travailleurs temporaires présentent un risque accru de blessures et de maladies professionnelles. Au cours des derniers mois, la OSHA a reçu et examiné de nombreux rapports portant sur les blessures graves ou mortelles subies par des travailleurs temporaires, certains lors de leurs premiers jours au travail. De nombreuses études ont démontré que les nouveaux employés présentent un risque grandement accru de blessures professionnelles, et la plupart des travailleurs temporaires seront des « nouveaux » employés plusieurs fois par année^{footnote 327[327]}.

En 2014, le directeur de l'OSHA^{footnote 328[328]} a déclaré :

Nous ne cessons de voir des cas de travailleurs temporaires qui meurent ou se blessent gravement lors de leur première journée de travail. Lorsque nous enquêtons, nous constatons que la plupart des employeurs ne traitent pas les travailleurs temporaires de la même façon qu’ils traitent leurs employés permanents; ils ne leur fournissent pas la formation nécessaire.

En Ontario, une recherche de l’Institut de recherche sur le travail et la santé réalisée sur une période de 10 ans a permis de constater que le taux de fréquence des blessures pour les nouveaux travailleurs était beaucoup plus élevé que celui des travailleurs permanents, et qu’étant donné que les travailleurs temporaires sont par définition de nouveaux travailleurs, ils présentent un risque grandement accru de blessures. Les risques sont très élevés, en particulier au cours du premier mois de travail^{footnote 329[329]}.

L’enjeu dans ce cas est de savoir si le système d’assurance dans le cadre de la Loi sur la sécurité professionnelle et l’assurance contre les accidents du travail (LSPAAT) attribue les risques et les coûts de façon inappropriée, faisant en sorte que les clients ont un intérêt économique à faire appel à des travailleurs d’affectation pour des tâches plus dangereuses. Il s’agit de tâches pour lesquelles les travailleurs d’affectation sont moins adéquats, parce qu’ils arrivent généralement dans un nouveau lieu de travail, et sont par conséquent plus susceptibles de se blesser.

Contexte

L’agence est réputée être l’employeur en cause aux fins de la LSPAAT et à ce titre, elle doit notamment payer les primes de la Commission de la sécurité professionnelle et de l’assurance contre les accidents du travail (CSPAAT), participer à son programme de tarification par incidence, et s'acquitter de ses obligations relatives à l’encadrement du retour au travail d’un employé. L’agence verse des primes à la CSPAAT pour les travailleurs d’affectation au fur et à mesure qu'ils passent d’une affectation à l’autre (les clients ne paient rien à la CSPAAT). On peut présumer que ces primes sont récupérées directement ou indirectement à même les tarifs (p. ex., sous forme de majoration).

Les programmes de tarification par incidence de la CSPAAT visent à encourager les employeurs à réduire les blessures en offrant des remboursements aux employeurs qui ont des pratiques sécuritaires et en imposant des frais supplémentaires aux employeurs présentant un taux d’occurrence de blessures élevé. Le montant des remboursements ou des frais supplémentaires est fixé en fonction du dossier de l’employeur en matière d’accidents. Dans le secteur des agences de placement temporaire (APT), les coûts et avantages liés à la tarification par incidence sont actuellement attribués à l’agence qui fournit et paie le travailleur et non au client qui recourt aux services de ce travailleur. Ces coûts et avantages sont calculés en fonction du taux de l’industrie des APT et non de l’industrie du client. Cela vaut même si des blessures surviennent dans le milieu de travail du client, qui est géré par ce même client, lequel détermine aussi les tâches qui seront accomplies par les travailleurs d’affectation.

Les primes que les agences versent à la LSPAAT sont souvent considérablement moins élevées que celles payées par les clients pour les employés qu’ils ont embauchés (pour le même travail). Cela incite les clients à faire appel à des travailleurs d’affectation lorsque du travail plus dangereux doit être accompli. Un client peut économiser de l’argent en recourant à des travailleurs d’affectation plutôt qu’aux employés qu’il a directement embauchés lorsqu’il veut faire exécuter du travail qui est plus susceptible de causer un accident ou une blessure. Pour l’industrie du placement temporaire, cela peut constituer un argument pour convaincre certains clients de faire appel à leurs services, puisque ces derniers peuvent ainsi faire des économies importantes.

En Ontario, l’Institut de recherche sur le travail et la santé a présenté ses constatations selon lesquelles les travailleurs temporaires présentent un risque grandement accru de blessures, en partie à cause des mesures financières incitatives et dissuasives de la LSPAAT, de la vulnérabilité de ces travailleurs lors de la gestion des accidents en milieu de travail par les agences de placement temporaire, et des limites à la responsabilité attribuée aux clients en ce qui concerne la réintégration dans le milieu de travail^{footnote 330[330]}.

Parce que les agences de placement temporaire sont considérées comme étant les employeurs en vertu de la Loi sur la sécurité professionnelle et l’assurance contre les accidents du travail de l’Ontario, elles sont sujettes aux frais supplémentaires résultant de la tarification par incidence lorsque des travailleurs subissent des blessures – et non les employeurs clients, qui sont ceux qui exercent réellement le contrôle du lieu de travail.

Ces agences, dans l’ensemble, préfèrent conserver la responsabilité pour les réclamations et les coûts, parce cela est avantageux pour les affaires. De plus, elles sont généralement en mesure de gérer les coûts et les conséquences des accidents, de la façon suivante :

• certaines agences (participant à cette recherche) découragent la production de rapports de blessures en demandant une description écrite exhaustive de l’accident ou en mettant en doute la légitimité de la blessure;
• les travailleurs d’agences ont pour la plupart des contrats de courte durée, et sont rarement assujettis à l’obligation de réembauche après une blessure en milieu de travail,  et, de toute façon, une réembauche signifie ici de remettre les travailleurs dans un registre, pas dans un emploi avec un client;
• parce que ces agences peuvent fonctionner avec très peu d’infrastructures matérielles – un organisme de réglementation d’accidents du travail a observé que « vous pouvez en diriger une avec un BlackBerry » – des petites agences peuvent fermer puis rouvrir lorsqu’elles font face à des amendes très élevées ou à des frais supplémentaires résultant de la tarification par incidence;
• parce que les primes d’indemnisation de leurs travailleurs sont parfois moins élevées que celles de leurs employeurs clients, les agences de placement temporaire peuvent incorporer ces primes dans le prix de leurs contrats.

La Loi de 2014 sur l’amélioration du lieu de travail au service d’une économie plus forte conférait au gouvernement un pouvoir de prendre des règlements qui l’habilitait à obliger la CSPAAT à imputer au client de l’agence les coûts liés aux blessures et aux accidents lorsqu'un travailleur de cette agence subit une blessure.

Le 1^er décembre 2016, le gouvernement a adopté le Règlement 470/16, qui modifie le Règlement de l’Ontario 175/98. Les modifications liées aux APT n’entreront pas en vigueur avant le 1^er janvier 2019.

Aux termes du Règlement modifié, les APT seront classées comme appartenant au secteur d’activité du client auquel elles fournissent des travailleurs pour ce qui est du calcul du taux de prime. Cela permet de s’assurer que les primes des APT reflètent les activités commerciales et les risques des industries auxquelles elles fournissent des travailleurs. Par exemple, si une agence de placement fournit des employés de bureau à une usine du secteur de l’automobile, l’agence aurait à payer le même taux de prime que celui que le constructeur automobile accorde à ses propres employés.

En vertu de la nouvelle structure, les APT auront un taux de prime pour toutes les industries auxquelles elles fournissent de la main-d’œuvre. Par exemple, si une agence fournissait de la main-d’œuvre à des clients dans plusieurs secteurs, elle aurait des taux établis en fonction de ses antécédents dans chacun de ces secteurs en particulier au lieu du taux actuel de l’industrie des APT, qui est plus bas.

Toutefois, nonobstant cette modification au règlement, les taux de prime seraient toujours établis en fonction de l’expérience en matière de réclamations de l’APT qui fournit de la main-d’œuvre à chaque client respectif dans cette industrie. Par exemple, le taux particulier au secteur de la fabrication pour une APT serait fondé sur le profil de risque de cette dernière (pas sur celui de son client), et ce coût serait une fonction des coûts liés aux réclamations de l’APT dans le secteur de la fabrication. Il sera donc possible que le taux de prime de l’APT soit plus élevé ou plus bas que celui du client. L’agence étant l’employeur officiel, en vertu de l’article 72 de la LSPAAT, son taux serait donc ajusté en fonction de son propre profil de risque dans chaque secteur particulier auquel elle fournit de la main-d’œuvre, et non celui de ses clients. Le seul changement apporté au statu quo est que la structure des primes se fondera désormais sur le taux de l’industrie du client et non sur le taux moins élevé de l’industrie des APT.

Analyse

Il est important que les risques de blessures graves soient attribués adéquatement. Il devrait y avoir des mesures financières incitatives et dissuasives pour décourager les pratiques qui entraînent des taux plus élevés de blessures en milieu de travail. Les entreprises dont les milieux de travail comportent un plus grand risque de blessures devraient payer des primes et des frais supplémentaires, conformément à ce risque plus élevé. À l’heure actuelle, parce que la LSPAAT traite les agences comme les employeurs des travailleurs d’affectation, le risque de blessures pour ces derniers est attribué aux agences et non aux clients, et s’appuie sur les taux de l’industrie des APT et non celui de l’industrie du client.

L’attribution du risque ne devrait pas se fonder sur l’idée que les travailleurs d’affectation sont les employés de l’agence. La disposition de la loi stipulant que l’agence ou le client est considéré comme étant l’employeur vise simplement à attribuer les obligations, les responsabilités et les risques, et ne se veut pas la détermination d’un statut à toutes fins. En fait, l’attribution de la responsabilité varie en fonction du contexte. Par conséquent, en vertu de la LNE, bien que l’agence soit l’employeur officiel, les clients sont solidairement et conjointement responsables de nombreux droits des travailleurs d’affectation. Par contraste, aux fins d’une demande d’accréditation syndicale en vertu de la Loi de 1995 sur les relations de travail (LRT), le client est souvent déclaré le véritable employeur lorsqu’il faut déterminer si des travailleurs temporaires doivent être inclus dans une unité de négociation dans le milieu de travail du client. (Se reporter au chapitre 12, Qui est l’employeur en vertu de la LRT.)

Dans le contexte de la LSPAAT, le fait est que c’est l’entreprise du client qui crée le plus de risque, et que le milieu de travail est géré, et le travail dirigé, par le client dans la plupart des cas. Dans l’intérêt de la sécurité et de la responsabilité dans les milieux de travail, le client devrait être tenu responsable des blessures subies par son propre personnel et par les travailleurs d’affectation.

Le gouvernement était de toute évidence informé de l’importance de cette question lorsqu’il a adopté la Loi de 2014 sur l’amélioration du lieu de travail au service d’une économie plus forte. Cette loi conférait explicitement à la CSPAAT un pouvoir de réglementation pour lui permettre, dans le cadre de ses programmes de tarification par incidence, d’imputer au client d’une APT, et non à l’APT elle-même, les coûts liés aux blessures et aux accidents lorsqu’un travailleur de cette agence subit une blessure. Un nouveau système sera mis en œuvre en 2019. Ce délai est malheureux, mais il est préférable que la structure des primes se fonde sur l’industrie à laquelle les travailleurs sont fournis et non sur l’industrie des APT elle-même. Nous sommes préoccupés par le fait que dans le nouveau système, il sera encore possible pour le taux des APT d’être plus élevé ou plus bas que celui du client, selon les antécédents en matière d’accidents de l’APT par rapport au client. Cela incite les clients à passer d’une agence plus onéreuse avec un mauvais dossier de sécurité à une nouvelle agence avec un meilleur dossier en matière d’accidents, peut-être parce qu’elle n’a pas encore fourni beaucoup de travailleurs à cette industrie.

L’entrée de nouvelles agences dans l’industrie des APT est facile, avec peu de coûts et peu d’obstacles, et une nouvelle APT peut offrir aux clients des taux plus bas qu’une APT déjà en place, dont les primes sont plus élevées. Cela peut pousser le client à prendre la décision d’avoir recours aux services de la nouvelle agence et de réduire ainsi ses coûts, au détriment des travailleurs affectés par cette agence, qui sont exposés à un plus grand risque.

Le principe clé est que le coût des blessures subies par les travailleurs d’affectation dans le milieu de travail devrait être assumé par le client qui a recours à leurs services, et qui les dirige dans le milieu de travail. Autrement, il se pourrait qu’il n’y ait pas de mesures adéquates prises pour protéger ces travailleurs contre les blessures. Il est illusoire de croire que la responsabilité et les antécédents en matière d’accidents de l’APT peuvent être indépendants du client. Avoir recours à des travailleurs d’affectation ne devrait pas permettre un écart au principe selon lequel le client est entièrement responsable et imputable quant aux risques qu’il crée et gère, et quant aux blessures subies dans le milieu de travail.

Recommandation :

103. En ce qui concerne l’attribution du risque et de la responsabilité, le gouvernement devrait accepter le principe selon lequel le client, et non l’agence, est responsable des blessures subies par un travailleur d’affectation sur un lieu de travail.

7.4. Heures de travail et heures supplémentaires

La préoccupation principale des personnes qui nous ont présenté des observations dans le cadre de notre examen relativement aux heures de travail ne portait pas directement sur les dispositions existantes de la loi, mais plutôt sur ce qui manquait dans la loi, selon eux, comme des dispositions sur la planification des horaires. L’autre préoccupation principale visait les exemptions de la loi, qui portent en grande partie sur les heures de travail et les heures supplémentaires. Nous parlons des exemptions au chapitre 6 et de la planification des horaires.

En ce qui concerne les autres questions liées aux heures de travail et aux heures supplémentaires, aucun problème particulier touchant fortement les employés vulnérables et les emplois précaires n’a été soulevé, à l’exception de l’établissement de la moyenne des heures supplémentaires, pour lequel nous proposons quelques changements.

Pour ce qui est de l’incidence sur les employeurs, dans l’ensemble, nous constatons dans notre examen que l’approche existante de l’Ontario quant aux heures de travail est complexe et peu conventionnelle, et que certaines dispositions peuvent causer des problèmes pour les employeurs. Cependant, nous n’avons pas entendu de plaintes graves de la communauté des employeurs affirmant que le système existant causait des problèmes importants à leurs activités ou à leur flexibilité. Sur le plan pratique, le système existant semble fonctionner de manière efficace. Toutefois, il est souhaitable d’apporter quelques petits changements au système afin d’aider les employeurs à mieux s’adapter au marché. Dans l’avenir, si les dispositions actuelles sont difficiles à mettre en pratique, le gouvernement devra évaluer la possibilité de procéder à une réforme et de les adapter en fonction du secteur.

7.4.1 Consentement de l’employé

L’Ontario est doté d’un système unique exigeant le consentement écrit de l’employé pour divers écarts aux exigences légales. Par exemple, si l’employeur souhaite que des employés travaillent plus de 8 heures dans une journée, après les heures normales de travail, ou plus de 48 heures en une semaine, il doit obtenir le consentement écrit de chaque personne. Bien que les employeurs ne soient pas particulièrement contents de devoir consacrer du temps pour obtenir ces consentements et des étapes que cela exige, il n’y avait pas d’enthousiasme pour demander l’abrogation de cette exigence. Cependant, plusieurs employeurs ne semblaient pas conscients qu’il était possible d’obtenir le consentement par voie électronique. Nous recommandons donc que cela soit indiqué dans la législation ou les règlements et ne demeure pas uniquement une pratique du ministère du Travail (MTR).

Le seuil auquel un employeur doit demander le consentement de l’employé s’il veut qu’il travaille des heures supplémentaires en Ontario est le plus bas au pays (avec le Manitoba), mais nous pouvons présumer que l’obtention du consentement n'est pas un problème majeur pour l’employeur puisque la majorité des employés le donnent^{footnote 331[331]}.

Peu d’employeurs nous ont dit que le refus des employés de travailler des heures supplémentaires constituait un problème. Cependant, ceux qui ont mentionné ce problème provenaient de secteurs se servant d’un modèle de fabrication « juste à temps » ou dont les activités sont urgentes. Dans certains cas, nous avons entendu que le refus constant des heures supplémentaires de la part d’une minorité d’employés causait des problèmes, surtout lorsque les employés travaillent étroitement au sein d’une équipe et que l’absence d’un membre de l’équipe cause des problèmes d’efficacité dans l’exécution du travail.

Cette préoccupation des employeurs ne constitue pas un enjeu dans les milieux de travail syndiqués, où les syndicats donnent souvent leur consentement aux heures supplémentaires pour le compte de la main-d’œuvre et le consentement individuel n'est pas exigé. Bien sûr, chaque employé peut avoir des raisons d’ordre familial ou d’autres considérations touchant les droits de la personne qui l’empêchent de travailler des heures supplémentaires, ce qui doit être respecté et pris en compte. Cependant, le modèle utilisé dans les milieux de travail syndiqués démontre que nous n’avons pas besoin d’un consentement individuel dans tous les milieux de travail.

Par conséquent, à notre avis, il pourrait être pertinent d’offrir dans les environnements non syndiqués une option où la majorité des employés votent par scrutin secret pour prendre une décision sur certaines questions qui lierait chaque employé, sauf lorsque des questions touchant les droits de la personne s’appliquent ou dans les circonstances mentionnées dans le rapport Arthurs^{footnote 332[332]}. Ces scrutins seraient supervisés par le ministère ou la CRTO, qui possède beaucoup d’expérience dans la conduite de scrutin dans les milieux de travail, et les résultats seraient en vigueur pendant un certain temps, après quoi le groupe évaluerait la question de nouveau.

À notre avis, puisque cette option réduit le choix individuel, elle ne devrait pas être automatique dans tous les milieux de travail non syndiqués. Elle devrait plutôt être offerte dans les milieux de travail non syndiqués de certains secteurs. Notre intention est que si le consentement individuel pose problème pour les employeurs d’un secteur, cette question devrait être présentée au comité sectoriel (notre proposition relative aux comités sectoriels est présentée au chapitre 6) et qu’il y ait tentative de consensus au sujet de la nécessité du recours à l’option de consentement de groupe dans chaque milieu de travail de ce secteur. Autrement dit, les comités sectoriels devraient aborder cette question et présenter une recommandation au ministre et certains employeurs d’un secteur pourraient ensuite envisager cette option.

Recommandations :

104. La pratique du ministère du Travail consistant à permettre l’obtention du consentement de l’employé par voie électronique devrait être établie dans la Loi de 2000 sur les normes d’emploi.
105. L’option d’avoir recours à un vote au scrutin secret pour obtenir le consentement d’un groupe à qui l’on demande de faire des heures supplémentaires, ou pour l’application de tout autre règlement portant sur les heures de travail, devrait être disponible si cela est approprié pour le secteur.

7.4.2 Exigence de consentement du ministère du Travail pour les semaines de travail dépassant 48 heures

De 2001 à 2005, les employés et employeurs n'arrivaient pas à s’entendre par écrit au sujet de la semaine de travail pouvant atteindre 60 heures et le ministère du Travail n’exigeait pas d’approbation. L’autorisation du Ministère était cependant nécessaire pour les ententes de travail dépassant les 60 heures par semaine.

Des changements ont ensuite été apportés en 2005 pour exiger que le directeur des normes d’emploi autorise toutes les ententes entre employeurs et employés pour travailler plus de 48 heures par semaine – et pas uniquement les ententes de travail au-delà de 60 heures par semaine.

Le retour de la nécessité d’obtenir l’autorisation du Ministère se voulait une réponse à la critique affirmant que sans cette exigence, la loi rendait possible en réalité la semaine de travail de 60 heures. On peut présumer que l’exigence d’autorisation du ministère s’ajoutant au consentement de l’employé était justifiée sur le plan politique parce qu’on ne pouvait pas se fier aux consentements d’employés sans surveillance du Ministère.

Si l’intention derrière la modification de la législation était d’obtenir la surveillance active du Ministère au sujet de la durée de la semaine de travail, cela ne s’est pas réalisé. Selon notre compréhension, les autorisations du Ministère visant les semaines de travail de 48 à 60 heures sont accordées systématiquement. Ces demandes sont peu étudiées. En général, il semble que le Ministère n’exerce pas son jugement politique de manière importante ou significative au moment de l’évaluation de ces demandes. Les demandes pour dépasser les 60 heures sont examinées attentivement.

Y a-t-il une raison de conserver cette exigence? Certains affirment qu’elle sert simplement à dissuader les employeurs de présenter une demande. Nous sommes en désaccord. Si chaque employeur qui présente une demande obtient généralement l’approbation du Ministère, il n’y a pas de raison justifiant que l’employeur qui est moins au courant et ne sait pas que la demande sera approuvée systématiquement soit désavantagé en raison de son ignorance sur le fonctionnement du système. De plus, l’autorisation du Ministère donne faussement l’impression aux employés et au monde que le gouvernement a réfléchi à la question du nombre d’heures plus élevé dans ce milieu de travail et l’a approuvé, alors qu’il ne l’a pas fait.

Nous ne sommes pas convaincus que le Ministère devrait se mettre à réfléchir à ce type de questions. Si le Ministère a approuvé presque toutes les demandes pendant 10 ans et que nous n'avons pas entendu de protestations affirmant que la semaine de 60 heures était devenue une norme ou une tendance répandue, voire critiquée, alors il n’y a pas de raison de conserver cette exigence.

Le maintien de l’exigence d’autorisation du Ministère visant les semaines de travail de 48 à 60 heures semble inutile, superflu et trompeur et ne vient que créer de la bureaucratie et de la réglementation injustifiée. L’exigence que le directeur des normes d’emploi autorise toutes les ententes entre employeurs et employés pour travailler plus de 48 heures par semaine devrait être retirée.

La demande de permission du Ministère pour travailler plus de 60 heures par semaine devrait être maintenue.

Recommandation :

106. L’exigence d’obtention du consentement du ministère du Travail pour travailler de 48 à 60 heures par semaine devrait être abrogée.

7.4.3 La « règle des onze heures »

Le nombre maximum d’heures qu’un employé peut être tenu de travailler au cours d’une même journée sans le consentement écrit de l’employé est fixé à huit ou au nombre d’heures prévu dans une journée de travail normale prédéterminée tant que la période minimale de 11 heures de repos est respectée. Compte tenu de l’exigence de repos de 11 heures, la journée de travail normale maximale qu’un employeur peut fixer ne peut pas dépasser 12 heures par jour (en raison des deux périodes de repas de 30 minutes prévues pour cette période), que ce soit par consentement de l’employé ou autorisation du Ministère. Par exemple, si la journée de travail normale est de 9 heures par jour, il faut une entente écrite pour que l’employé puisse travailler au-delà des 9 heures par jour, jusqu'à un maximum de 12 heures (plus les deux pauses de repas de 30 minutes).

L’Ontario est la seule province à exiger 11 heures d’inactivité consécutives chaque jour. L’Ontario est le seul territoire canadien à imposer des règles de repos faisant en sorte qu’il soit impossible qu’un employé puisse travailler plus de 12 heures au cours d’une même journée et ne permettant aucune variation ou prolongation. Il s’agit d’une limite immuable sur le nombre d’heures de travail quotidiennes.

Quelques employeurs nous ont dit que cette règle leur causait certains problèmes, mais sans nous donner de détails ni de précisions. Cette règle est en vigueur depuis 2001 et il est évident que la plupart des employeurs s’y sont adaptés ou que le MTR ne l’applique pas. Nous avons évalué la possibilité d’assouplir la règle pour permettre aux employés de donner leur consentement, comme dans d’autres provinces, ou pour exiger l’autorisation du Ministère. Nous avons rejeté la deuxième option parce qu’elle ajoute une autre couche de réglementation et la première, parce que nous croyons qu’une protection absolue du nombre total d’heures de travail dans une journée constitue une protection raisonnable en matière de santé et sécurité.

Bien que nous ayons décidé de recommander le maintien du statu quo, si certaines industries ou certains secteurs de l’économie exigent plus d’heures quotidiennes, cette question peut être soulevée pour chaque secteur au cours du processus par comité que nous avons recommandé, en tenant une discussion au sujet de la pertinence et de la nécessité d’une période de repos quotidien minimale pour ce secteur.

Recommandation :

107. Maintien du statu quo. Le ministère du Travail devrait être ouvert à envisager de varier la règle des 11 heures en fonction du secteur, si cela est approprié.

7.4.4 Heures supplémentaires et établissement de la moyenne d’heures supplémentaires

7.4.4.1 Heures supplémentaires

Presque toutes les organisations de défense des droits des employés et les syndicats nous ont demandé de placer le seuil des heures supplémentaires à 40 plutôt qu’à 44. Même si le seuil des heures supplémentaires est plus élevé en Ontario qu’au Québec, en Colombie-Britannique, au Manitoba, en Saskatchewan, à Terre-Neuve-et-Labrador et au fédéral, nous avons été prudents avant de recommander une hausse généralisée de la rémunération minimum accordée à tous les employés. Nous avons plutôt généralement (mais pas systématiquement) mis l’accent sur les changements ciblés visant à améliorer la sécurité et la situation des travailleurs vulnérables occupant des emplois précaires, conformément à notre mandat.

Nous avons également écouté la communauté des employeurs. Nous convenons que l’état actuel incertain de l’économie, le futur du commerce avec les États-Unis, qui est notre plus grand partenaire commercial, notre faible croissance de la productivité passée, les améliorations apportées au RPC et l’incidence du Programme de plafonnement et d’échange, l’incidence potentielle de nos recommandations sur certains employeurs (p. ex., l’élimination du salaire minimum pour les étudiants et les serveurs et barmans, la nouvelle règle sur le temps partiel, et autres) font en sorte que nous devons demeurer prudents dans nos recommandations apportant de grands changements pouvant avoir une incidence directe sur le bilan financier de ces employeurs. Le seuil de déclenchement de la rémunération des heures supplémentaires hebdomadaires devrait demeurer à 44 heures.

Recommandation :

108. Le seuil de déclenchement de la rémunération des heures supplémentaires hebdomadaires devrait demeurer à 44 heures.

7.4.4.2 Établissement de la moyenne des heures supplémentaires

La loi prévoit actuellement qu’une entente écrite doit être conclue entre l’employeur et les employés afin d’établir la moyenne des heures de travail pour connaître la rémunération à laquelle a droit un employé pour ses heures supplémentaires. De plus, l’autorisation du ministère du Travail est requise pour toutes ces ententes. Selon ce que nous savons, les demandes des employeurs pour établir la moyenne des heures supplémentaires sur une période de quatre semaines sont régulièrement autorisées par le directeur des normes d’emploi. Les demandes pour établir la moyenne des heures supplémentaires sur une période de plus de quatre semaines sont attentivement examinées.

Il n'y a aucune limite en Ontario concernant le nombre de semaines pendant lesquelles on peut établir la moyenne des heures supplémentaires. Cette mesure s’oppose, par exemple, à celle des États-Unis, où la limite est de deux semaines. Au Canada, seules la Nouvelle-Écosse, la Saskatchewan et la Colombie-Britannique permettent l’établissement de la moyenne des heures supplémentaires.

En général, il semble que le directeur des normes d’emploi approuvera l’établissement de la moyenne sur quatre semaines pour les employeurs non syndiqués et sur six semaines pourles employeurs syndiqués. Le Ministère évaluera des facteurs comme le fait que l’établissement de la moyenne offre une certaine souplesse aux employés, si le seuil d’heures supplémentaires est plus bas que celui prévu dans la loi (c.-à-d. inférieur à 44), si les employés ont un nombre d’heures de salaire garanties et si les employés sont payés davantage s’ils travaillent la fin de semaine ou selon un horaire autre que celui prévu. Cependant, en général, nous comprenons qu’il est rare que l’autorisation ne soit pas accordée et, comme il est mentionné précédemment, les demandes d’établissement de la moyenne sur une période de quatre semaines sont systématiquement approuvées. Selon les critères appliqués pour les demandes d’établissement de la moyenne sur une période supérieure à quatre semaines, il est difficile de comprendre de quelle manière le ministère trouve un équilibre entre les intérêts de l’employé devant être rémunéré pour un grand nombre d’heures travaillées et les intérêts de l’employeur qui demande l’établissement de la moyenne.

Selon nous, l’établissement de la moyenne des heures supplémentaires est un outil nécessaire et utile pour accroître la souplesse de l’employé dans ses heures de travail sans accroître les coûts pour l’employeur. Les semaines de travail comprimées et les arrangements semblables peuvent également favoriser les intérêts de l’employeur parce qu’ils pourraient être nécessaires pour assurer un service ou une production en continu. Le point commun de tous ces arrangements est le fait que le nombre total d’heures de travail ne dépasse pas le seuil d’heures supplémentaires sur la période de l’établissement de la moyenne. Les exigences d’établissement de la moyenne ou la volonté d’obtenir une certaine souplesse sont satisfaites sans ajouter d’heures de travail au-delà du seuil et sans payer d’heures supplémentaires.

Lorsque l’établissement de la moyenne des heures supplémentaires est inutile pour accommoder les intérêts des employés ou lorsque l’employeur qui exige plus d’heures de travail à certains moments réduit les heures de travail à d’autres moments, il est moins intéressant d’établir la moyenne. Dans la mesure où elle est permise, elle nuit au droit de recevoir la rémunération des heures supplémentaires pour avoir travaillé des heures indues. La rémunération des heures supplémentaires se justifie parce que le fait de travailler plus d’heures que la normale au cours d’une journée ou d’une semaine ou au cours de la fin de semaine est considéré comme une intrusion des heures où l’on ne travaille normalement pas. Par conséquent, la loi exige le versement d’une prime lorsqu’un certain seuil d’heures est atteint. Si le nombre d’heures activant la prime peut faire l’objet d’une moyenne sur un certain nombre de semaines, la protection de la loi et la prime pour le travail d’heures indues sont réduites et minées. Par exemple, si un employé travaille une semaine normale de 40 heures pendant deux semaines et doit travailler 50 heures pendant les deux semaines suivantes, on en vient à la conclusion en établissant la moyenne sur quatre semaines que l’employé a travaillé 12 heures supplémentaires pour la période de quatre semaines, mais il ne reçoit que quatre heures au tarif des heures supplémentaires. Il n’est pas certain que cette pratique se justifie. S’il existe une justification, elle devrait être évaluée par secteur.

Nous n'avons pas reçu de données indiquant ce que cette disposition de la loi coûte aux employés ou permet aux employeurs d’économiser.

En conclusion, nous sommes d’avis que, règle générale, rien ne justifie d’affaiblir l’exigence de payer les heures supplémentaires en permettant l’établissement de la moyenne, sauf lorsque l’objectif est d’offrir des horaires de travail souples aux employés ou lorsqu’un employeur souhaite un arrangement similaire pour des raisons commerciales (en n’exigeant pas un nombre total d’heures dépassant le seuil de 44 heures au cours de la période d’établissement de la moyenne) et que les employés acceptent cet arrangement. S’il existe des raisons d’ordre commercial expliquant pourquoi certains secteurs ont besoin de règles plus souples au sujet des heures supplémentaires, y compris l’établissement de la moyenne, cette question devrait être étudiée par des comités sectoriels pouvant comprendre, justifier et prendre des décisions pour un secteur.

Recommandation :

109. L’établissement de la moyenne des heures supplémentaires ne devrait être autorisé que là où cela permet une semaine de travail comprimée, le travail en rotation ou d’autres assouplissements aux horaires souhaités par les employés, ou s’il permet à l’employeur de répondre à des exigences en matière de planification des horaires si le nombre total d’heures travaillées ne dépasse pas le seuil pour les heures supplémentaires au cours de la période d’établissement de la moyenne. L’établissement de la moyenne des heures supplémentaires ne devrait pas être autorisé à d’autres fins, sauf si une justification peut être fournie par un secteur ou une industrie pour que l’établissement de la moyenne se fasse en fonction du secteur.

7.4.4.3 Taux pondérés des heures supplémentaires

Il semble que l’Ontario soit le seul territoire au Canada qui exige que les heures supplémentaires soient payées à un taux pondéré lorsqu’un employé occupe deux postes à des taux différents. Dans d’autres territoires, l’employé a droit à un taux pour les heures supplémentaires fondé sur le taux versé pour le travail effectué pendant la période d’heures supplémentaires. L’Association canadienne de la paie a demandé la modification de cette pratique et nous sommes d’accord que le concept de taux pondéré est inutilement complexe et que les heures supplémentaires devraient être rémunérées au taux en vigueur pour le travail exécuté.

Recommandation :

110. Les heures supplémentaires devraient être fondées sur un taux en vigueur pour le travail exécuté, et non sur un taux pondéré si l’employé occupe plus d’un poste.

7.5 Congés autorisés

La Loi de 2000 sur les normes d’emploi (LNE) prévoit actuellement 10 jours de congé non payés avec protection de l’emploi. L’Ontario offre généralement des congés payés équivalents à ceux offerts à l’échelle fédérale, alors que la LNE offre des congés avec protection de l’emploi équivalents.

7.5.1 Taux pondérés des heures supplémentaires

La loi actuelle

Le congé d’urgence personnelle est un congé non payé avec protection de l’emploi d’au plus 10 jours par année civile en cas de maladie, de blessure ou d’urgence médicale personnelle, ainsi que de décès, de maladie, de blessure, d’urgence médicale ou d’affaire urgente de certains proches. Le congé d’urgence personnelle vise à permettre aux employés de s’occuper d’une maladie personnelle ou d’une urgence familiale sans avoir à craindre de perdre leur emploi.

Actuellement, seuls les employés dont l’employeur emploie normalement 50 employés ou plus ont droit au congé d’urgence personnelle. Un employé peut avoir le droit au congé d’urgence personnelle sans égard à ses années de service.

Selon l’article 50 de la LNE, un employé peut utiliser ces jours pour une maladie, une blessure ou une urgence médicale personnelle; le décès, la maladie, une blessure, une urgence médicale ou une affaire urgente qui concerne :

• le conjoint de l’employé;
• le père ou la mère ou le père ou la mère par alliance de l’employé ou de son conjoint, ou le père ou la mère de la famille d’accueil de l’un ou l’autre;
• un enfant ou un enfant par alliance de l’employé ou de son conjoint, ou un enfant placé en famille d’accueil chez l’un ou l’autre;
• un grand-parent, un grand-parent par alliance, un petit-enfant ou un petit-enfant par alliance de l’employé ou de son conjoint;
• le conjoint d’un enfant de l’employé;
• le frère ou la sœur de l’employé;
• un parent de l’employé qui dépend de ses soins ou de son aide.

Le contexte actuel

En plus des congés de maternité et parentaux, la LNE prévoit aussi les congés non payés avec protection de l’emploi suivants :

• un congé familial pour les aidants naturels de huit semaines par année civile pour l’employé dont un membre de la famille est gravement malade et nécessite des soins ou du soutien, et ce pour chaque membre de la famille;
• un congé familial pour raison médicale de huit semaines afin d’offrir des soins ou du soutien à un membre de la famille dont le risque de décès est important au cours d’une période de 26 semaines;
• des congés pour des situations telles qu’un don d’organe, une urgence déclarée, un enfant gravement malade, ou le décès ou la disparition d’un enfant dans des circonstances criminelles;
• un congé pour réservistes en cas de déploiement par les Forces canadiennes.

Dans l’Exposé économique d’automne de 2015, le gouvernement nous a demandé de faire un examen accéléré des dispositions en matière de congé d’urgence personnelle contenues à la LNE et d’offrir une recommandation capable de répondre aux préoccupations des entreprises.

Le seuil

Le mandat énonçait que l’objectif de l’Examen portant sur l’évolution des milieux de travail était de promouvoir la sécurité et les possibilités pour les travailleurs précaires et ceux qu’auront rendus vulnérables les pressions et les changements économiques structuraux que connaissent les Ontariens. Beaucoup de ceux employés dans des milieux de travail de moins de 50 employés sont des travailleurs vulnérables occupant des emplois précaires. Cet accent mis sur les travailleurs vulnérables occupant des emplois précaires nous oblige à nous demander si le cadre juridique actuel protège les droits de ces travailleurs de façon efficace. Nous sommes aussi conscients que certains groupes sont surreprésentés dans les emplois précaires, notamment les travailleurs ayant moins qu’un diplôme d’études secondaires, les chefs de famille monoparentale ayant des enfants de moins de 25 ans, les nouveaux immigrants, les femmes et les minorités visibles^{footnote 333[333]}.

L’Ontario est le seul territoire canadien dans lequel le droit aux congés ne s’étend pas aux employés des petits employeurs. Cela a pour effet d’exclure environ 29 % des employés ontariens de la couverture des congés (ce qui signifie environ 1,7 million d’employés en Ontario)^{footnote 334[334]}. Le cadre juridique actuel en Ontario n’offre aucune protection à plus de 1,7 million de travailleurs qui pourraient avoir besoin de prendre congé en raison d’une urgence médicale ou familiale couverte par l’article 50.

L’importance du congé d’urgence personnelle pour tous les employés

Les droits accordés aux employés en vertu de la LNE en matière de congé d’urgence personnelle sont très importants dans un milieu de travail moderne. Les employés doivent parfois s’absenter du travail en raison d’une maladie, d’une blessure ou d’une urgence médicale. Ce fait est reconnu depuis longtemps par la LNE. En effet, il arrive qu’il soit préférable pour la santé des autres employés qu’un travailleur malade s’absente du travail. La prévalence des familles dont les deux parents travaillent et des familles monoparentales ainsi que le vieillissement de la population accroissent le besoin de reconnaître un droit minimal aux congés afin de permettre aux employés de s’occuper d’urgences familiales, notamment les urgences médicales. L’octroi d’un congé de deuil en cas de décès dans la famille constitue une marque de respect et de compassion, et permet de faire preuve d’une dignité humaine élémentaire.

Le droit de s’absenter est aussi important pour les employés d’entreprises employant normalement 50 travailleurs ou moins que pour ceux travaillant dans de grandes entreprises.

Une organisation représentant un grand nombre de petits employeurs nous a indiqué dans son mémoire^{footnote 335[335]} que 85 % des employeurs qui tombent sous le seuil s’arrangent déjà avec leurs employés en cas de problèmes personnels même s’ils n’en ont pas l’obligation légale. S’il s’agit d’une statistique exacte, elle reflète le fait que les petits employeurs reconnaissent déjà qu’il est raisonnable de s’adapter aux besoins des employés en cas de maladie, de blessure ou d’urgence familiale et qu’ils ont avantage à établir de bonnes relations avec leurs employés.

Nous en tirons la conclusion que la version actuelle des dispositions en matière de congé d’urgence personnelle contenues à la LNE ne protège pas de façon efficace les droits des employés dans des milieux de travail qui embauchent normalement moins de 50 employés.

Recommandation :

111. Nous recommandons l’élimination du seuil de 50 employés et que les dispositions en matière de congés d’urgence personnelle de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi s’appliquent à tous les employés de l’Ontario.

7.5.2 Le droit au congé d’urgence personnelle

En 2014, le ministère des Finances a publié son Rapport sur les perspectives économiques à long terme dans lequel il affirmait :

La croissance de la productivité est un moteur clé de la prospérité économique et du niveau de vie. En Ontario, les gains de productivité de la main-d’œuvre du secteur des entreprises et de ses principaux sous-secteurs ont ralenti de façon considérable au cours de la dernière décennie. En outre, l’écart de productivité entre l’Ontario et les États-Unis, son principal partenaire commercial, a continué de s’élargir^{footnote 336[336]}.

Bien que cet écart de productivité s’explique par de nombreux facteurs, l’absentéisme a certainement un effet sur la productivité. La documentation soutient la conclusion que l’absentéisme contribue à la perte de productivité et de revenus chez les entreprises canadiennes. D’autres recherches sont arrivées à des conclusions semblables à propos des États-Unis et de nombreux pays européens.

L’Enquête sur la population active de Statistique Canada fournit des données sur les absences du travail pour des raisons personnelles (maladie ou invalidité, et responsabilités personnelles ou familiales). En Ontario, le nombre de jours perdus par travailleur par année pour maladie ou invalidité était de 6,3 en 2014 comme en 2015. Pour des responsabilités personnelles ou familiales (en excluant les congés de maternité), les jours perdus pendant les mêmes années étaient de 1,4 et 1,5 jour, respectivement^{footnote 337[337]}. Cela signifie que 7,8 jours par travailleur ont été perdus en 2014 et 7,7 en 2015.

Le congé d’urgence personnelle ne se compare pas facilement aux dispositions sur les congés des autres provinces et territoires parce qu’il combine trois congés différents (congé de maladie, congé de deuil et congé pour obligations familiales) en un seul et qu'il dépend de la taille de l’entreprise (50 employés et plus). Un examen des territoires canadiens a montré qu’il existe une variété de droits et de conditions en matière de congés avec protection de l’emploi. Trois territoires canadiens combinaient les congés pour maladie personnelle et pour obligations familiales en un seul; toutefois, le congé de deuil est toujours mis à part. L’Alberta est une exception parmi les territoires canadiens parce que sa législation ne prévoit pas de droit à un congé en cas de maladie, d’obligations familiales ou de deuil.

Les dispositions en matière de congé au Canada sont résumées dans le tableau suivant, qui présente les droits à un congé pour maladie ou obligations familiales en vertu de la loi :

Aux États-Unis, il est beaucoup plus courant de n’avoir aucune protection pour ce type de congé. Certains États (p. ex., la Californie et le Massachusetts) offrent un congé de maladie assez général. De plus, les États-Unis sont dotés du Family and Medical Leave Act (FMLA) à l’échelle fédérale, qui oblige les employeurs de 50 employés ou plus à accepter les congés non payés avec protection de l’emploi pour certaines raisons médicales ou familiales. Les employés admissibles ont droit à 12 semaines de congé par période de 12 mois pour différentes raisons, notamment : pour s’occuper d’un enfant nouvellement né ou adopté; pour s’occuper d’un conjoint, d’un enfant ou d’un parent gravement malade; pour une maladie personnelle grave; pour certaines exigences découlant du fait que le conjoint, le fils, la fille ou le parent de l’employé est un membre des forces armées couvert en « service actif couvert »; ou 26 semaines de congé par période de 12 mois pour s’occuper d’un membre des forces armées couvert souffrant d’une blessure ou maladie grave. Bien qu’il existe certaines ressemblances en matière d’admissibilité entre le FMLA et le congé d’urgence personnelle, les employés en Ontario ont aussi droit à un certain nombre d’autres congés qui couvrent des critères semblables à ceux du FMLA (p. ex., congé de maternité et parental, congé familial pour les aidants naturels et congé familial pour raison médicale).

L’effet du congé d’urgence personnelle sur les employeurs

Dans la plupart des études, les groupes d’employeurs affirmaient que les absences non planifiées constituaient les plus nocives à l’égard de la productivité, en comparaison avec les absences planifiées et les absences prolongées. En effet, les employeurs considéraient que les absences non planifiées étaient les plus perturbatrices et les plus coûteuses. Une étude sur l’absentéisme au Canada menée par le Groupe de recherche de Morneau Shepell rapportait que la majorité des employeurs sondés considéraient l’absentéisme comme dispendieux et ayant des répercussions négatives sur la productivité de leur entreprise, et la moitié des employeurs sondés ont indiqué que l’absentéisme constituait un problème sérieux dans leur milieu de travail^{footnote 338[338]}. D’après le Conference Board du Canada, en se fondant sur les taux d’absentéisme de 2011-2012, les entreprises estimaient que le coût direct de l’absentéisme équivaut à^{footnote 339[339]}environ 2,4 % de la masse salariale annuelle brute d’une entreprise^{footnote 340[340]}.

Il est généralement reconnu que les absences non planifiées sont plus perturbatrices pour les entreprises que les autres types d’absences. De nombreuses études ont souligné les coûts directs et indirects plus élevés encourus par les employeurs en raison des absences non planifiées^{footnote 341[341]}. Même lorsque les absences sont non payées, les employeurs subissent des coûts importants en raison par exemple de l’embauche d’employés suppléants, des heures supplémentaires, des dépenses administratives découlant de la gestion de l’absentéisme, et d’une baisse générale de la productivité dans certains cas.^{footnote 342[342]}

D’après la documentation, voici certaines raisons expliquant les effets de l’absentéisme sur la productivité :

• Dans certains cas, l’employé absent n’est simplement pas remplacé, et son travail n’est donc pas accompli pendant son absence.
• Des travailleurs suppléants sont parfois embauchés pour exécuter les tâches du travailleur absent, mais ils sont souvent perçus comme moins productifs que les employés permanents. Par exemple, une étude a montré que les travailleurs suppléants étaient vus comme moins productifs à 31 % lorsqu’ils remplaçaient pour une absence non prévue.
• Dans certains milieux de travail, les collègues s’occupent de remplacer les employés absents, mais ils sont généralement moins productifs en raison de leur charge de travail supplémentaire.
• Les absences se répercutent aussi sur la productivité des superviseurs, étant donné que ceux-ci doivent consacrer du temps à ajuster le déroulement du travail et à organiser la suppléance^{footnote 343[343]}.

Certains employeurs qui représentent des investissements importants dans la province et dont la présence se répercute sur la prospérité de beaucoup d’autres entreprises ainsi que sur les employés de celles-ci nous ont indiqué qu’ils doivent maintenir des employés supplémentaires dans leurs effectifs simplement pour s’occuper du problème de l’absentéisme non planifié, qui a empiré depuis l’adoption du congé d’urgence personnelle en 2001. D’après eux, les coûts supplémentaires associés à l’embauche de ce personnel pourraient constituer un facteur au moment de décider d’investir ou non dans la province.

Certains employeurs ont exprimé leurs préoccupations concernant la façon dont les dispositions en matière de congé d’urgence personnelle fonctionnent actuellement et sur leurs effets. Ces préoccupations sont émises dans un contexte d’efforts continus de la part de nombreux employeurs pour gérer le problème de l’absentéisme, qui, comme nous l’avons vu, est perçu comme important. Par exemple, certains employeurs déjà dotés de politiques généreuses en matière de congé ont affirmé que le fait que les dispositions législatives actuelles en matière de congés prévoient une variété de raisons pour s’absenter a pour résultat que les employés ont droit non seulement aux congés offerts par l’employeur, mais aussi à ceux prévus par la LNE. Pour certains employeurs, le problème est qu’il est très difficile de déterminer si leurs politiques à l’égard des congés offrent un droit ou un avantage supérieur à ce que prévoient les dispositions de la LNELNE, et donc si ce sont leurs politiques qui s’appliquent plutôt que la LNE. Ces employeurs affirment que les politiques du ministère du Travail pour déterminer si les politiques de l’employeur offrent un droit ou un avantage supérieur sont complexes et nécessitent une évaluation individuelle. En raison de la complexité apparente de cette question, certains employeurs estiment qu’ils ne reçoivent pas le crédit qui leur est dû pour les absences des employés lorsque le droit au congé existe en vertu à la fois de la LNE et de la politique de l’entreprise. De plus, l’opinion du Ministère quant à ce qui constitue un droit ou un avantage supérieur n’est pas contraignante à l’endroit de la Commission des relations de travail de l’Ontario (CRTO), des arbitres et des tribunaux, et ces processus décisionnels et les dépenses qu’ils entraînent ne font que contribuer à l’incertitude et à la complexité. Une grande partie de la communauté des employeurs était d’avis que nous devions recommander des dispositions pour clarifier l’interaction entre l’article de la LNE concernant le droit ou l’avantage supérieur, les dispositions concernant le congé d’urgence personnelle et les politiques de l’employeur.

De plus, certains employeurs affirment que d’après eux, toutes les absences ne sont pas justifiées conformément à l’intention de la LNE, et que même si celle-ci vise à permettre les absences afin de s’occuper d’authentiques urgences personnelles, les dispositions actuelles contribuent à la multiplication des absences non justifiées et aux abus. Ces employeurs soulignent qu’un nombre disproportionné de congés d’urgence personnelle tendent à être pris le lundi et le vendredi, les jours précédant ou suivant les vacances annuelles, le lundi suivant le Super Bowl, pendant la saison de la chasse, et les jours pour lesquels l’employé a déjà essuyé un refus pour un congé. Ces employeurs partageraient l’avis du professeur Gunderson, selon qui  « […] les employés tendent à abuser des congés personnels parce qu’ils ne découlent pas d’un événement bien documenté qui pourrait justifier leur absence, tel qu’une grossesse, et parce qu’ils tendent à les considérer de plus en plus comme un “droit” plutôt qu’un privilège, particulièrement quand leurs collègues prennent souvent congé^{footnote 344[344]}. »

Le défi : trouver le juste équilibre entre les intérêts des parties

Trouver une façon raisonnable de combler les besoins et les intérêts opposés des employés et des employeurs sur cette question constitue l’essence de notre objectif de politique publique et du défi auquel nous sommes confrontés.

Nous croyons que la plupart des employeurs et des employés comprennent les besoins et les intérêts de l’autre partie. Après tout, la plupart des employeurs, y compris ceux se situant sous le seuil de 50 employés, reconnaissent qu’il faut s’adapter aux besoins raisonnables des employés.

Dans le même ordre d’idées, la plupart des employés comprennent qu’il existe des limites à la capacité d’adaptation des employeurs à l’égard des absences. Il importe aussi de souligner que la plupart des employés reconnaissent que la loi ne protège que les urgences personnelles authentiques, et ne donne pas le droit de prendre des journées de repos, des vacances plus longues ou d’éviter de faire des heures supplémentaires. La vaste majorité des employés comprennent que l’intention derrière cet avantage prévu par la loi est qu’il serve à justifier les absences précisées dans l’article en question, et non que les employés puissent prendre congé comme bon leur semble.

Comme dans toutes les couches de la population, toutefois, il y a toujours des employeurs et des employés qui refusent de tenir compte des besoins légitimes des autres.

Analyse, conclusions et recommandations

Notre première conclusion est que les inquiétudes de segments peu nombreux, mais importants, de la communauté des employeurs à propos des dispositions sur le congé d’urgence personnelle ont dépassé le stade des simples inquiétudes, et remettent maintenant parfois en question leur choix d’investir en Ontario. Étant donné que le gouvernement de l’Ontario s’est engagé à soutenir la croissance économique, ce qui signifie notamment de nouveaux investissements et de coûteux travaux de rénovation et de modernisation des usines et exploitations actuelles, nous croyons que l’Ontario devrait être prudent dans ses efforts pour corriger les lacunes des dispositions actuelles en matière de congé d’urgence personnelle, dans la mesure où il est possible de l’être sans sacrifier les besoins légitimes des employés.

Par ailleurs, nous reconnaissons que dans certains domaines, du moins, l’abus des dispositions est devenu problématique. Il est difficile de dire si cela s’explique par une gestion laxiste des absences par les employeurs et une réticence à interroger les employés sur leur utilisation des dispositions, ou par une mécompréhension répandue chez les employés de l’étendue des droits que leur confère la LNE.

Certains employeurs, toutefois, nous ont dit que dans leur milieu de travail,

prendre ce genre de congé est considéré comme un droit, peu importe les circonstances, et qu’il y règne le sentiment que l’employeur n’a pas le droit de se renseigner sur les motifs ou de demander une preuve raisonnable dans les circonstances. Il est malheureux que des dispositions législatives conçues pour protéger les employés et leur donner le droit de s’absenter du travail pour des circonstances légitimes aient pris une telle tangente dans certains milieux de travail. Cette conception des congés est infondée. La loi vise les maladies personnelles et familiales et les urgences liées à la famille. Il appartient à l’employé, si on le lui demande, de présenter une preuve raisonnable dans les circonstances de la légitimité de ses motifs d’absence. L’article exige que l’employé avise l’employeur de son intention de prendre congé, et ce, le plus tôt possible.

Nous sommes toutefois d’avis que l’existence de certains cas où les employés ont abusé de la loi ne suffit pas à changer une loi visant à répondre aux besoins authentiques des employés. Comme énoncé précédemment, l’employeur peut exiger de l’employé qu’il « lui fournisse une preuve raisonnable dans les circonstances du fait qu’il y a droit. » De nombreux employeurs pourraient faire mieux en matière de gestion des absences. Comme recommandé par le Conference Board, les organisations souhaitant régler leurs problèmes d’absentéisme devraient :

• comprendre les facteurs organisationnels et les variables contribuant à l’absentéisme;
• faire le suivi des absences;
• établir un processus formel de gestion des absences;
• se concentrer sur la prévention;
• intervenir rapidement^{footnote 345[345]}.

Structure et fonctionnement de l’article

L’article est structuré et fonctionne de façon peu pratique. Il réunit deux (on pourrait même dire trois) types de congés généralement différents, plus précisément pour deuil, maladie personnelle et urgence familiale, dont la limite est établie à 10 jours non payés par année civile.

7.5.3 Congé de deuil

L’inclusion du congé de deuil dans cet article pose problème. Puisque les dispositions actuelles concernant le congé d’urgence personnelle limitent le nombre d’absences à 10 pour chaque année civile, la survenance d’un décès réduit le nombre de jours restant pour une maladie, une blessure ou une urgence médicale personnelle ou familiale, ou pour une urgence concernant des membres de la famille. À l’inverse, se servir de ces dispositions pour d’autres raisons peut limiter ou faire perdre le droit de prendre un congé de deuil.

À notre avis, lorsque le décès d’un membre de la famille survient, le droit au congé de deuil ne devrait pas être lié au nombre de jours déjà utilisés pendant cette année civile en raison d’une maladie personnelle ou dans la famille. Ce droit devrait être autonome et indépendant des absences de l’employé pour d’autres raisons. Il s’agit de la norme dans les autres provinces. Il serait indigne de refuser à un employé endeuillé de prendre congé pour assister aux funérailles et aux événements connexes suivant la mort d’un membre de sa famille. Le même raisonnement s’applique au cas où plusieurs décès surviendraient dans la famille de l’employé pendant la même année civile. Si plusieurs décès surviennent, des deux parents par exemple, et que l’employé prend trois jours de congé de deuil pour chacun (ce qui constitue à notre avis une norme minimale raisonnable pour le décès d’un membre de la famille immédiate), cela ne lui laisse que quatre jours pour toutes les autres maladies et urgences familiales cette année-là. Cela est déraisonnable, et peut être évité en octroyant un droit séparé du congé de deuil.

La disposition en matière de congé de deuil la plus courante à travers les territoires canadiens est de trois jours pour le décès d’un membre de la famille immédiate (l’exception étant l’Alberta, où aucune disposition législative ne prévoit un congé de deuil). Le Québec, la Saskatchewan et le Nouveau-Brunswick prévoient chacun cinq jours pour les membres de la famille immédiate (dont un jour est payé au Québec); toutefois, la catégorie des membres de la famille est plus restreinte que dans la loi ontarienne. Le droit au congé de deuil ne dépend de l’utilisation des jours de congé en banque à d’autres fins dans aucune autre province. Aucun autre territoire ne restreint le nombre de jours par année civile pendant lesquels un employé peut s’absenter en cas de décès d’un membre de sa famille immédiate.

Nous en concluons que le droit d’un employé à un congé de deuil devrait être autonome et indépendant des autres absences, et que son obtention ne devrait dépendre que du décès d’un des membres de la famille énoncés dans l’article. Nous recommandons l’adoption d’une disposition particulière prévoyant un congé de deuil non payé de trois jours en cas de décès d’un des membres de la famille énoncés dans les dispositions sur le congé d’urgence personnelle actuelles.

7.5.4 Maladie personnelle et urgence familiale

Nous avons recommandé un droit autonome à un congé de deuil de trois jours non payés pour la mort d’un des membres de la famille actuellement énoncés dans la LNE. Cela signifie-t-il que le nombre de jours de congé devrait être réduit? Et les congés pour maladie personnelle et pour urgence familiale devraient-ils être séparés? Nous pensons qu’il est nécessaire de répondre à ces questions à la lumière, notamment, de la façon dont ces droits sont structurés dans le reste du pays.

Seules trois autres provinces ont combiné les congés pour maladie personnelle et pour urgence familiale; la Nouvelle-Écosse et le Manitoba ont trois jours combinés et Terre-Neuve en a sept.

L’Alberta est une exception, puisqu’elle ne prévoit aucun droit pour maladie personnelle ni obligations familiales. À l’échelle fédérale et en Saskatchewan, des congés sont octroyés pour une maladie ou blessure personnelle, mais pas pour obligations familiales.

La Colombie-Britannique offre cinq jours pour les obligations familiales, mais aucun pour maladie personnelle.

Parmi les provinces ayant des dispositions séparées pour les maladies personnelles et les obligations familiales, le Nouveau-Brunswick prévoit cinq jours pour maladie personnelle et trois pour obligations familiales; l’Île-du-Prince-Édouard offre trois jours pour maladie personnelle (dont un payé après cinq ans de service continu) et trois jours pour obligations familiales. Le Québec constitue une exception, avec les congés les plus généreux et de loin, à 26 semaines pour maladie personnelle et 10 pour obligations familiales.

Ces dispositions sont complexes et assez difficiles à comparer, mais avec un droit combiné à sept jours de congé par année, l’Ontario se trouverait environ au milieu de la fourchette.

Le nombre annuel de jours d’absentéisme en Ontario pourrait aider à déterminer le nombre de jours adéquat. Comme mentionné précédemment, Statistique Canada indique que le nombre total de jours perdus par année par employé en Ontario était de 7,7 en 2015.

La différence découlant du fait de retirer le congé de deuil des congés d’urgence personnelle, et donc des 10 jours, équivaut probablement à moins de trois jours parce les employés s’en servent moins d’une fois par année en moyenne.

Un facteur supplémentaire très important est que nous recommandons l’élimination du seuil de 50 employés, et donc que les nouvelles dispositions remaniées s’appliqueront aux petits employeurs. À notre avis, de nombreux petits employeurs risquent d’avoir plus de difficulté que les gros employeurs à trouver du personnel suppléant et à payer pour les coûts supplémentaires. De plus, les répercussions des absences non planifiées sur les petits employeurs risquent d’être plus graves en raison de la taille réduite de ces entreprises. Par conséquent, nous pensons qu’il serait injuste d’exiger des petits employeurs qu’ils se conforment au droit actuel à dix jours de congé, puisque ces employeurs auront maintenant aussi à permettre des congés de deuil à la suite de nos recommandations, en plus des congés pour maladie personnelle et urgence familiale.

Il serait souhaitable et équitable que le droit minimal soit uniforme pour tous les employés à travers l’Ontario. Pour cette raison, réduire le nombre total de jours de congé pour maladie personnelle ou urgence familiale tout en faisant du congé de deuil un droit nouveau et séparé constitue une façon équitable d’en arriver à l’universalité dans l’application du droit, et nous recommandons que le congé combiné soit établi à sept jours.

Bien que cela aura certaines répercussions sur la flexibilité des employés, le nombre d’employés qui utilisent actuellement leurs dix jours complets sans que ce soit pour un deuil représente vraisemblablement bien moins que la majorité. Autrement dit, la grande majorité des employés devrait trouver ce droit adéquat, bien que, nous l’accordons, il ne soit certainement pas parfait. Pour certains employés, évidemment, même 10 jours seraient inadéquats, tout comme le serait n’importe quelle autre norme minimale. Quelle que soit la norme, certains employés nécessiteront des congés additionnels, et nous encourageons les employeurs à agir raisonnablement selon les circonstances et à accorder plus de congés lorsque les circonstances le justifient.

Pour les employeurs qui n’agissent pas de façon raisonnable dans ces circonstances, il existe d’autres protections pour les employés. Le Code des droits de la personne exige que les employeurs prévoient des accommodements pour l’état familial ou le handicap d’un employé, sauf en cas de contraintes excessives. Donc, dans les cas où l’employeur prend des mesures disciplinaires ou licencie l’employé, ce dernier a droit à la protection du Code des droits de la personne. Les normes d’emploi ne représentent probablement pas les avantages que nous souhaiterions avoir, pour nous ou pour nos familles. Elles ne sont pas conçues pour correspondre aux avantages moyens. Elles doivent être convenables, mais il s’agit néanmoins de normes minimales.

Devrait-il y avoir un ensemble de congés réservé aux maladies personnelles et aux urgences familiales, ou deux congés distincts?

Nous avons déjà recommandé l’établissement d’un nouveau droit distinct au congé de deuil d’une durée de trois jours, et déterminé que le droit à un total de sept jours s’approche de la médiane des congés au Canada. Cela dit, ces sept jours devraient-ils être répartis en deux droits distincts de, par exemple, quatre jours pour les maladies personnelles et trois jours pour les urgences familiales?

La différence entre l’attribution des sept jours à un ou à deux ensembles de congés est importante. Les nombreux employeurs qui offrent des congés pour les maladies personnelles mais pas pour les urgences familiales seraient fortement en faveur de deux groupes, parce qu’il ne serait alors pas possible d’utiliser tous les congés pour des urgences familiales, et le droit à des congés pour urgences familiales serait réduit. Cependant, si ces congés restaient réunis en un seul groupe, les employés auraient plus de souplesse pour utiliser les sept jours selon leurs besoins.

Si les dispositions portant sur les congés d’urgence personnelle avaient été initialement adoptées en 2001 sous la forme de trois congés distincts totalisant 10 jours, un pour le deuil, comme dans le cas de presque tous les autres territoires, un second pour les maladies de l’employé et un troisième pour les urgences familiales, la façon dont les employés et les employeurs se seraient adaptés aux dispositions et y auraient recours serait probablement bien différente. Il serait maintenant plus facile de déterminer si l’une des quantités de congés est inadéquate et pourquoi. Les pratiques ayant cependant évolué au cours des 15 dernières années, la combinaison existante a permis d’obtenir certains éléments de flexibilité qui sont devenus importants aux employés pour l’utilisation de leurs congés.

Selon le système existant, dans une année donnée, certains employés peuvent n’avoir besoin d’aucun congé, mais avoir besoin de sept jours de congé lors d’une autre année pour s’occuper d’un enfant malade puis, au cours d’une autre année, avoir besoin de plus de temps pour s’occuper de parents âgés ou pour cause de maladie. Pour cette raison, de nombreux employés hésitent à renoncer à cette flexibilité et de nombreux groupes de défense des employés et syndicats nous ont demandé avec insistance de ne pas diviser ces droits en groupes distincts, alors que de nombreux groupes d’employeurs, mais pas tous, ont appuyé une répartition. Encore une fois, une division en catégories aurait pour effet une diminution de la flexibilité pour les employés et reviendrait à la mise en place de limites plus restreintes pour chaque type d’utilisation que celles qui existent actuellement. La répartition aurait donc pour effet de limiter l’utilisation des congés dans un domaine où de nombreux employeurs n’ont aucune politique, soit le congé pour s’occuper d’urgences familiales.

Une certaine souplesse est nécessaire et précieuse pour les employés dans le monde d’aujourd’hui. De nombreux employeurs nous ont fait savoir au cours de ce processus qu’ils souhaitaient avoir plus de souplesse dans de nombreux domaines d’action. Les employés veulent que leurs droits minimums quant aux congés d’urgence familiale ou personnelle conservent leur souplesse.

Dans un monde de plus en plus complexe, une plus grande souplesse pour faire face aux situations urgentes qui surviennent et forcent l’employé à ne pas se présenter au travail est précieuse et constitue un objet de légifération convenable. Les besoins futurs d’un employé au cours d’une année donnée sont impossibles à prévoir, et avoir un seul groupe de sept jours offre d’importants éléments de flexibilité pour répondre à ces besoins changeants, alors que le maintien de deux catégories plus petites n’offre que des limites artificielles sans égard à ces besoins. Lorsque la politique législative est de permettre ces congés, il ne devrait pas importer à l’employeur que l’employé s’absente pour cause de maladie ou pour une urgence familiale, mais il peut être d’une grande importance pour l’employé que la loi limite artificiellement et arbitrairement sa capacité à réagir efficacement à une urgence familiale ou à une maladie. Dans ce cas, les besoins de l’employé dépassent grandement les préoccupations de l’employeur.

D’un point de vue pratique, créer des groupes séparés pour les urgences personnelles et familiales limiterait la capacité des employés à prendre congé pour des urgences familiales, puisque de nombreux employeurs offrent une certaine forme de congé de plus de quatre jours pour les maladies personnelles, alors que cela n’est pas aussi commun pour les urgences familiales.

Selon nous, couper davantage dans le droit à prendre congé pour s’occuper d’urgences familiales va à l’encontre de l’objectif actuel de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi et est contraire à une bonne politique publique. C’est la nécessité même de l’employé d’aujourd’hui de répondre aux urgences familiales ainsi qu’à ses propres maladies qui a mené à la création du droit au congé d’urgence personnelle en premier lieu.

Il faut privilégier des politiques qui améliorent la capacité des employés à répondre aux urgences familiales, et non des politiques qui limitent cette flexibilité. Par exemple, les femmes ont généralement une charge de travail disproportionnée quant aux soins des enfants et des personnes âgées, et prennent plus de congés que les hommes^{footnote 346[346] footnote 347[347]}. Qu’un employé ait ou non des enfants n’a que peu d’incidence sur le taux d’absentéisme global, mais cela affecte les motifs d’absence invoqués par les employés. Les employés avec des enfants de moins de cinq ans utilisent plus du double de congés pour des responsabilités personnelles ou familiales que ceux qui n’ont pas d’enfants. Cependant, ils prenaient aussi moins de congés pour cause de blessure ou de maladie personnelle que les autres^{footnote 348[348]}.

Nous avons besoin, en tant que société, de politiques qui permettent aux employés de répondre aux besoins de leur famille. En termes simples, la division du droit de s’absenter en deux catégories distinctes pour les maladies personnelles et pour les urgences familiales après avoir combiné ces congés depuis 2001 serait un pas en arrière, qui aurait une incidence négative sur les employés et irait à l’encontre des intérêts et des besoins de la famille moderne. Aider les familles à traverser les épreuves de la vie moderne constitue une valeur importante qui contribue à établir un milieu de travail convenable.

Une autre raison d’être en faveur d’un ensemble combiné de congés est que nous avons déjà eu 10 jours de congé par le passé, et qu’en passant à sept jours au total, nous limitons déjà ainsi la flexibilité. Si en plus nous divisons ces congés, cette réduction serait encore plus importante et aurait un effet négatif encore plus grand pour les employés avec des besoins particuliers, par exemple quant aux urgences familiales. Ces changements seraient trop drastiques et nous semblent inacceptables.

La réalité actuelle dans de nombreux milieux de travail constitue une autre raison pour appuyer des congés combinés, en ce que lorsque les employeurs ont des politiques généreuses quant aux maladies personnelles, mais pas pour les congés d’urgence familiale, ils permettent l’utilisation de congés de maladie personnelle en cas de maladie d’un enfant ou d’un proche, ou pour d’autres circonstances semblables. Cette approche sensée et pratique des employeurs doit être fortement encouragée et devrait être officialisée dans les politiques des employeurs. La loi ne devrait pas encourager une séparation stricte de ces droits.

Un autre facteur contribuant à notre appui à un unique groupe de sept jours est que nous croyons que cela allègera le fardeau administratif, particulièrement pour les petits employeurs qui doivent faire le suivi de deux banques de congés différents et consigner les motifs d’absences par catégories. Cela dit, l’argument de commodité ou de fardeau administratif est un facteur minime comparé à la ligne directrice, qui est de permettre aux employés une plus grande souplesse en gardant ces droits combinés.

Recommandations :

112. Nous recommandons que les congés de deuil soient retirés des dispositions de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi relatives aux congés d’urgence personnelle, et qu’ils deviennent un droit indépendant jusqu’à concurrence de trois jours non payés pour chacun des membres de la famille couverts par les dispositions actuelles des congés d’urgence personnelle. Ces congés ne devraient pas être assujettis à une restriction annuelle et devraient être applicables à tous les employeurs.
113. Nous recommandons que les dispositions portant sur les congés d’urgence personnelle soient modifiées de façon à donner droit à sept jours de congé pour tous les motifs actuellement couverts par les dispositions, sauf le deuil.

7.5.5 Violence familiale

Depuis la publication du rapport intérimaire, nous avons pris conscience du fait que la question des congés pour violence familiale constituait une grave omission à la portée du présent examen. Nous sommes conscients de la prévalence de la violence familiale et de l’importance de donner congé aux victimes.

Un certain nombre d’États américains ont promulgué des lois offrant ce type de congés. Ces États comprennent : l’Arizona, l’Arkansas, la Californie, le Colorado, le Connecticut, la Floride, Hawaï, l’Illinois, le Kansas, le Maine, le New Jersey, le Nouveau-Mexique, la Caroline du Nord, l’Oregon, la Virginie, Washington, et le District de Columbia. Les activités couvertes par ces congés sont exprimées de différentes façons, mais toutes ont été conçues pour aider les victimes de violence familiale.

Au Canada, le Manitoba a adopté une loi offrant des congés payés et non payés aux victimes de violence familiale, leur garantissant ainsi une sécurité d’emploi le temps de trouver un refuge, des soins et des conseils juridiques. En vertu de la Loi sur la violence familiale et le harcèlement criminel au Manitoba, constitue de la violence familiale le fait pour une personne : de commettre à l’endroit d’une autre personne des actes ou des omissions volontaires ou malicieux qui entraînent des dommages corporels ou matériels ou de menacer de les commettre; de commettre à l’endroit d’une autre personne des actes ou des omissions volontaires ou malicieux qui entraînent des craintes fondées de dommages corporels ou matériels ou de menacer de les commettre; de se conduire à l’endroit d’une autre personne d’une manière qui constitue, en tout état de cause, de la violence psychologique ou émotive; de tenir une autre personne en isolement forcé; de se livrer à de la violence sexuelle à l’endroit d’une autre personne. La législation du Manitoba considère qu’il y a situation de violence familiale lorsqu’une personne fait l’objet d’un acte de violence de la part d’une autre personne qui : vit ou a vécu avec elle dans une relation familiale, maritale ou intime; a ou a eu une relation familiale avec elle dans le cadre de laquelle elles ont vécu ensemble; a ou a eu une relation familiale avec elle dans le cadre de laquelle elles n’ont pas vécu ensemble; a ou a eu des fréquentations avec elle, qu’elles aient ou non vécu ensemble; est l’autre parent biologique ou adoptif de l’enfant de la personne, indépendamment de leur état matrimonial ou du fait qu’elles aient ou non vécu ensemble.

Un employé qui est victime de violence familiale et a travaillé pour le même employeur pendant au moins 90 jours a droit au congé. Les employés peuvent utiliser le congé en cas de violence familiale aux fins suivantes : obtenir des soins médicaux pour eux-mêmes ou un de leurs enfants mineurs à l’égard d’une blessure ou d’une incapacité physique, ou encore d’un dommage ou d’une déficience psychologique, causés par la violence familiale; obtenir l’aide d’un organisme offrant des services aux victimes; obtenir du counseling psychologique ou d’autres consultations professionnelles; déménager de façon temporaire ou permanente dans un lieu sûr; obtenir des services juridiques ou d’application de la loi, y compris participer à des instances judiciaires ou civiles liées à la violence familiale.

Nous en sommes arrivés à la conclusion que l’omission de la prise en considération du droit au congé en cas de violence familiale dans la portée de l’examen de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi pose problème.

Il est recommandé que la violence familiale soit ajoutée aux catégories de motifs qui peuvent être utilisés par les employés pour prendre un congé d’urgence personnelle, conformément à l’article 50 de la Loi. Les dispositions en matière de congé d’urgence personnelle seront appliquées, si notre recommandation est mise en œuvre, à tous les employés et ne se limiteront pas aux employés dont l’employeur emploie 50 personnes ou plus. Il s’agit d’un important élargissement des dispositions en matière de congé d’urgence personnelle de la Loi, et si notre recommandation d’ajouter la violence familiale aux motifs d’absences possibles est acceptée, tous les employés de l’Ontario seront couverts, peu importe la taille de leur entreprise.

Recommandations

114. L’article 50 de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi devrait être modifié afin de permettre à un employé d’utiliser ses jours de congé d’urgence personnelle s’il est victime, ou encore ses enfants mineurs, de violence familiale.
115. En outre, nous recommandons, dans la mise en œuvre de l’admissibilité à un congé en cas de violence familiale aux termes de l’article 50 de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, que le ministère du Travail prenne en compte les définitions de violence familiale et les situations de violence familiale décrites dans la législation du Manitoba comme lignes directrices de départ. La Loi de 2000 sur les normes d’emploi devrait également préciser que les congés pour violence familiale peuvent être utilisés aux fins décrites dans la législation du Manitoba.
116. Enfin, nous recommandons que la Loi de 2000 sur les normes d’emploi exige que toute l’information fournie par un employé pour appuyer sa demande de congé pour violence familiale soit gardée confidentielle, et que l’accès soit restreint à deux membres des ressources humaines ou de la direction. Cette information doit être conservée séparément des dossiers personnels tenus à jour par l’employeur.

7.5.6 Congés de maladie

Actuellement, le congé d’urgence personnelle offre un congé non payé avec protection de l’emploi permettant de s’absenter un certain nombre de jours (non payés) pour des problèmes urgents, ainsi que pour une maladie, une blessure ou une urgence médicale personnelle.

Dans la plupart des provinces canadiennes, les employés bénéficient d’une certaine protection quand ils s'absentent de leur travail pour raison de maladie. Toutefois, exiger des congés de maladie payés n'est pas chose courante. Au Canada, l’Île-du-Prince-Édouard est la seule province qui paie une journée de congé de maladie par an. Seuls les employés comptant cinq ans de service peuvent se prévaloir de cet avantage.

Aux États-Unis, seuls le Massachusetts et la Californie ont promulgué des lois qui prévoient des congés de maladie payés.

En Californie, tous les employés ont droit à ce congé qui se calcule comme suit : une heure de congé payé accumulée par tranche de 30 heures travaillées. Les employeurs sont autorisés à limiter la quantité de congés de maladie payés à 24 heures ou trois jours par an. Au Massachusetts, les employés qui travaillent pour une entreprise comptant 11 employés ou plus ont droit à ces congés de maladie payés, qui se calculent comme suit : une heure de congé de maladie gagné par tranche de 30 heures travaillées jusqu'à concurrence de 40 heures par année. On attend des entreprises de moins de 11 employés qu'elles offrent le même congé, mais sans solde. Aux États-Unis, il est rare d’avoir légalement droit à un congé pour urgence personnelle qui couvre la maladie personnelle.

En septembre 2015, le président Obama a signé un décret-loi exigeant des entrepreneurs fédéraux qu'ils proposent à leurs employés jusqu'à sept jours de congés de maladie payés par an. On estime qu'au moment où il a été signé, ce décret-loi a aidé environ 300 000 personnes. De plus, le président Obama a exhorté le Congrès à adopter une loi qui prévoirait des congés de maladie payés pour les travailleurs.

À l’échelle mondiale, selon un rapport de 2010 de l’Organisation mondiale de la santé^{footnote 349[349]}, 145 pays ont adopté un mécanisme de remplacement de congé et de salaire lorsque les employés sont malades. On constate toutefois des écarts dans la durée de ces congés et dans la façon dont le salaire est remplacé (ainsi, le salaire peut être remplacé uniquement de façon partielle). Une étude récente des régimes de congés de maladie payés combinés des états et des employeurs de l’Union européenne illustre un très grand degré de variabilité dans les indemnisations pour cause de maladie^{footnote 350[350]}.

Certains professionnels des soins de santé et d’autres intervenants ont exprimé la forte opinion selon laquelle l’absence de jours de congé de maladie payés entraîne des coûts inutiles pour les patients, les autres travailleurs infectés par leurs collègues malades et le système de soins de santé dans son ensemble.

Les groupes de défense des employés ont affirmé que le manque de droits régis par une loi à des congés de maladie payés obligeait de nombreux travailleurs dont la situation était déjà précaire à aller travailler quand ils étaient malades, sans pouvoir rester chez eux, en raison de la crainte de perte de rémunération ou de se voir congédiés. Les intervenants ont souvent recommandé de modifier la Loi de 2000 sur les normes d’emploi afin de supprimer l’exemption liée au seuil de 49 employés ou moins qui empêche de donner accès à un congé d’urgence personnelle; afin de permettre à tous les employés d’accumuler des congés de maladie payés (par exemple, à raison d’un minimum d’une heure par tranche de 35 heures travaillées, soit approximativement sept jours de congés de maladie payés par an) et afin d’empêcher les employeurs d’exiger une preuve justifiant ces congés. En janvier 2014, l’Ontario Medical Association (OMA) a publié des communiqués de presse encourageant les personnes malades à rester chez elles. Elle a aussi encouragé les employeurs à ne pas exiger de billets du médecin puisque cela ne fait qu'encourager la propagation de microbes dans les salles d’attente des médecins. L’ancien président de l’OMA a déclaré : « Je ne le dirai jamais assez : aller travailler quand on est malade n'est pas bon pour vous et ça peut-être encore pire pour vos collègues. Restez chez vous, reposez-vous, rétablissez-vous et évitez ainsi de contaminer les autres. » D’autres ont remis en question l’utilité de ces billets du médecin qui sont coûteux, résultent très souvent d’une consultation téléphonique en ne faisant que répéter ce que le patient a dit au médecin, et présentent peu de valeur pour l’employeur.

Bien que l’introduction d’un congé de maladie rémunéré serait avantageuse, il serait plus important comme première étape d’étendre les congés d’urgence personnelle à tous les employeurs afin que tous leurs employés aient le droit fondamental à un congé lors d’une maladie personnelle. Notre recommandation se fait donc dans le contexte de, et relativement à, notre recommandation sur les modifications aux dispositions actuelles en matière de congé d’urgence personnelle de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi.

Recommandation

117. L’employeur devrait être tenu de payer pour un billet du médecin s’il en exige un.

7.5.7 Interaction entre les politiques d’entreprises et les dispositions en matière de congés d’urgence personnelle de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi

Le paragraphe 5(1) interdit de se soustraire contractuellement à une norme d’emploi. Le paragraphe 5(2), appelé la disposition relative au « droit ou avantage supérieur », prévoit ce qui suit :

Si une ou plusieurs dispositions d’un contrat de travail ou d’une autre loi qui traitent directement du même sujet qu’une norme d’emploi accordent à un employé un avantage supérieur à celle-ci, ces dispositions s’appliquent et la norme d’emploi ne s’applique pas.

L’objectif de ce paragraphe est clair. Il s’agit de permettre et d’encourager les politiques et les dispositions contractuelles qui dépassent les normes minimales indiquées dans la législation. Les interactions entre les dispositions en matière de congé d’urgence personnelle de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi et les politiques de l’employeur qui offrent des congés et le paragraphe 5(2) de la Loi ont fait l’objet de discussions lors des consultations dans le cadre de l’Examen portant sur l’évolution des milieux de travail. Il est évident qu’il y a confusion ou malentendu au sujet de l’application et de l’interprétation correcte du paragraphe 5(2) – particulièrement là où il est affirmé que les politiques de l’employeur concernant les congés offrent un « droit ou avantage supérieur » aux dispositions en matière de congé d’urgence personnelle de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. À cet égard, notre humble avis est que le guide d’interprétation du ministère du Travail et les décisions prises par les cours et les tribunaux peuvent avoir contribué au manque de clarté et à la confusion.

Certains employeurs ont actuellement des politiques en matière de congé qui, dans certains cas, n’offrent pas tous les congés exigés par la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, tout en offrant ailleurs des congés plus généreux que ce qui est demandé par la Loi. Par exemple, un employeur peut avoir une politique offrant des congés pour une maladie, une blessure ou une urgence médicale personnelle (« maladies personnelles »), un congé de deuil et un congé d’études, mais pas de congés pour une maladie, une blessure ou une urgence médicale dans la famille (« urgence familiale »). Certains représentants des employeurs ont proposé qu'afin de déterminer si l’employeur offre un « droit ou avantage supérieur », le Ministère soit tenu d’évaluer le total des congés prévus par les dispositions de l’employeur afin de déterminer si, dans l’ensemble, les politiques de congé de l’employeur offrent aux employés un droit ou un avantage supérieur à ce qui est exigé par la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Dans l’exemple donné, le ministère aurait à déterminer si les politiques existantes de l’employeur sur les congés, bien qu’elles ne prévoient pas de congé d’urgence familiale, offrent des droits ou des avantages supérieurs à l’employé.

Nous ne croyons pas que cette approche devrait être autorisée. Il n’existe aucune méthode établie et acceptable pour comparer la valeur d’un type de congé par rapport à un autre pour les employés. Une telle approche entraînerait d’innombrables différends quant à savoir si les politiques d’un employeur offrent des « droits ou avantages supérieurs » et quant à des incertitudes concernant les droits des employés et les obligations des employeurs. De plus, dans l’exemple donné où la politique de l’employeur ne prévoit pas de congés pour des urgences familiales, la politique en question ne respecte pas les dispositions en matière de congé d’urgence personnelle de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Il a été établi depuis longtemps que pour des raisons de politique publique, les employés devraient avoir un droit limité au congé pour urgences familiales. Permettre à des dispositions en matière de congé non prévues par la loi de constituer des « droits ou avantages supérieurs » aux normes minimales en matière de congé d’urgence personnelle autoriserait les employeurs à ne pas répondre à la section de la loi portant sur les congés d’urgence personnelle, et minerait ainsi l’objectif de la section, qui est de donner droit à un congé sans pénalité pour les motifs indiqués dans cette section. Ce droit devrait s’appliquer sans ambiguïté à tous les employés et à tous les employeurs.

En résumé, lorsque la politique d’une entreprise n’offre pas de congés aux employés pour les motifs indiqués dans les dispositions en matière de en matière de congés d’urgence personnelle (CUP) de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, l’employé a alors droit – nonobstant la politique de l’entreprise – à des congés supplémentaires conformément aux dispositions en matière de CUP de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi.

S’ils respectent les exigences minimales de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, les employeurs sont en mesure de mettre en œuvre des politiques plus généreuses en matière de congés. Tous les avantages supplémentaires ou supérieurs, offerts par les employeurs par au moyen des politiques de l’entreprise ou d’une entente, qui s’ajoutent aux normes minimales établies par la loi sont permis et la bienvenue.

Recommandation

118. Nous recommandons que l’article 50 de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi soit modifié de façon à ce que le paragraphe 5(2) de la Loi (droit ou avantage supérieur) ne s’applique pas à l’article 50, mais que les employeurs puissent décider d’ajouter des droits à ceux qui sont prévus par l’article 50.

7.5.8 Résumé des recommandations portant sur les congés d’urgence personnelle

1. Éliminer le seuil de 50 employés et appliquer les dispositions en matière de congés d’urgence personnelle de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi à tous les employés de l’Ontario.
2. Adopter une disposition particulière prévoyant un congé de deuil non payé de trois jours en cas de décès d’un des membres de la famille énoncés dans les dispositions actuelles sur les congés d’urgence personnelle.
3. Modifier les dispositions portant sur les congés d’urgence personnelle de façon à donner droit à sept jours de congé pour tous les motifs actuellement couverts par les dispositions, sauf le deuil.
4. Modifier l’article 50 de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi afin de permettre à un employé d’utiliser ses jours de congé d’urgence personnelle s’il est victime, ou encore ses enfants mineurs, de violence familiale. Élaborer les définitions et les exigences relatives à la confidentialité de la documentation à l’appui pour le droit au congé fondé sur la législation du Manitoba.
5. Exiger de l’employeur qu'il paie les billets du médecin s'il en exige.
6. Modifier l’article 50 de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi de façon à obliger les employeurs à se conformer à toutes ses normes minimales, tout en leur permettant d’ajouter des droits à ceux qui sont prévus.

7.5.9 Congé familial pour raison médicale

Le congé familial pour raison médicale se compose de huit semaines au cours d’une période de 26 semaines. Il peut être pris pour fournir des soins ou du soutien à certains membres de la famille et à des personnes qui considèrent l’employé comme un membre de la famille si un praticien de la santé qualifié délivre un certificat attestant que ce particulier est gravement malade et que le risque de décès est important au cours d’une période de 26 semaines

La Loi sur l’assurance-emploi fédérale prévoit 26 semaines de prestations d’assurance emploi (« prestations de compassion ») pour les employés admissibles qui prennent ce congé.

Ainsi, deux changements fédéraux récents pourraient avoir une incidence sur le congé familial pour raison médicale offert en Ontario :

1. dans le cadre de la Loi sur l’assurance-emploi, le calcul des prestations de compassion augmente et ne se fera plus sur la base de six semaines sur une période de 26 semaines, mais plutôt de 26 semaines sur une période de 52 semaines;
2. une modification apportée au Code canadien du travail prévoit une augmentation du nombre de semaines accordée dans le cadre d’un congé de compassion, qui passe de 8 à 28 semaines pour offrir des soins ou du soutien à un membre de la famille gravement malade et dont le risque de décès est important au cours d’une période de 26 semaines. La période pendant laquelle le congé peut être pris a augmenté et est passée de 26 à 52 semaines.

Nous savons que la Nouvelle-Écosse a déjà modifié son congé de compassion pour refléter les récents changements apportés à la Loi sur l’assurance-emploi et au Code canadien du travail; Terre-Neuve-et-Labrador est en train de procéder au changement.

Recommandation :

119. Nous recommandons que les dispositions à l’égard des congés familiaux pour raisons médicales de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi (article 49.1) soient modifiées de façon à ce que les congés familiaux pour raisons médicales puissent atteindre 26 semaines sur une période de 52 semaines.

7.5.10 Congé en cas de décès ou de disparition d’un enfant dans des circonstances criminelles

La Loi de 2000 sur les normes d’emploi prévoit actuellement un congé d’au plus 104 semaines dans le cas d’un décès dans des circonstances criminelles et d’au plus 52 semaines dans le cas de la disparition d’un enfant dans des circonstances criminelles. Un employé qui prend congé en raison du décès ou de la disparition de son enfant dans des circonstances criminelles peut être admissible au Soutien du revenu pour les parents d’enfants assassinés ou disparus.

La question soulevée lors de nos consultations est de savoir si un congé spécial devrait être offert aux employés qui font face au décès d’un enfant qui n’est pas le résultat d’un crime et s’il fait du sens d’avoir des congés différents dans ces circonstances.

Il peut être justifié de prévoir un congé lors de la mort de tout enfant, si un parent souhaite utiliser ce type de congé. Bien que l’on pourrait débattre sur la durée qu’un tel congé devrait avoir, les dispositions actuelles de la Loi, qui prévoient deux ans de congé dans le cas d’un décès dans des circonstances criminelles, offrent une réponse à cette question. La durée du congé lorsque le décès n’est pas le résultat d’un crime devrait être la même.

De plus, bien que la Loi prévoit un congé d’au plus 104 semaines dans le cas d’un décès dans des circonstances criminelles, il n’est pas facile de comprendre pourquoi la Loi prévoit au plus 52 semaines de congé dans le cas de la disparition d’un enfant dans des circonstances criminelles – un événement qui peut être encore plus invalidant pour un parent que la mort d’un enfant.

Recommandation :

120. Nous recommandons que la Loi de 2000 sur les normes d’emploi soit modifiée en augmentant jusqu’à 104 semaines le congé en cas de décès ou de disparition d’un enfant dans des circonstances criminelles pour ce qui est :
     1.  du décès d’un enfant;
     2.  du décès d’un enfant dans des circonstances criminelles;
     3. de la disparition d’un enfant dans des circonstances criminelles.

7.6 Jours fériés et indemnités de vacances

7.6.1 Nombre de jours fériés

En Ontario, la plupart des employés ont droit à neuf jours de congés payés, ce qui correspond au nombre de jours fériés en vigueur dans les autres provinces canadiennes et au gouvernement fédéral, soit de six à dix jours.

Recommandation :

121. Aucune modification n’est recommandée.

7.6.2 Normes pour les autres jours fériés (Partie X de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi)

Introduction

Les normes pour les jours fériés sont traitées à la Partie X de la LNE et s’étendent sur une demi-douzaine de pages dans la version imprimée de la loi.

Les contraventions à cette partie sont parmi les contraventions les plus couramment relevées lors d’inspections. De nombreux employeurs n’en comprennent pas les dispositions, alors que d’autres, particulièrement ceux dont les employés ont des horaires de travail irréguliers et des taux de roulement plus élevés, utilisent la complexité des dispositions pour ne pas donner à leurs employés ce à quoi ils ont droit. À cause de la complexité de la Partie X, les employés ont souvent de la difficulté à déterminer s’ils ont reçu tout ce à quoi ils ont droit.

7.6.3 Calcul de la rémunération pour les jours fériés

La disposition actuelle concernant la rémunération des jours fériés est une formule complexe selon laquelle la rémunération d’un employé pour un jour férié donné est égale :

• au montant total du salaire normal que l’employé a gagné plus l’indemnité de vacances qui lui est payable au cours des quatre semaines de travail précédant la semaine de travail au cours de laquelle le jour férié est tombé, divisé par 20; ou
• si une autre méthode de calcul est prescrite, au montant déterminé d’après cette méthode.

Ajoutant à la complexité du calcul, les employés qui travaillent pendant un jour férié ont droit :

• au taux normal payé pour les heures travaillées plus une journée de congé compensatoire assortie d’une indemnité de congés payés, ou
• à une indemnité de congés payés plus une prime correspondant à 1,5 fois leur taux de rémunération normal.

Parce que le calcul se fait en fonction d’une semaine de travail de cinq jours, au cours de quatre semaines de travail, il a pour effet de calculer au prorata le montant de la rémunération pour les jours fériés auquel ont droit les employés à temps partiel et les employés qui ont été engagés moins de quatre semaines avant un jour férié. Le calcul a le même effet pour les employés qui ont une semaine de travail de moins de cinq jours et pour ceux qui sont absents sans rémunération au cours des quatre semaines avant un jour férié.

En 2001, des modifications ont été apportées au calcul de la rémunération des jours fériés, qui ont mené au système actuel. La rémunération des jours fériés est donc, selon le nouveau calcul, une moyenne au prorata des revenus obtenus récemment, au lieu d’un paiement qui reflète les heures normalement travaillées lors d’une journée non fériée. La modification apportée à la façon dont la rémunération des jours fériés est calculée visait à équilibrer l’incidence sur les employeurs de l’élargissement du droit à la rémunération des jours fériés à plus de personnes.

Généralités

Les employés aussi bien que les employeurs profiteraient d’une simplification du calcul de la rémunération des jours fériés, qu’ils pourraient alors comprendre plus facilement. Les agents des normes d’emploi (ANE) seraient aussi en mesure d’appliquer ces calculs plus facilement.

La modification des calculs pourrait obliger les employeurs à mettre à jour leurs systèmes de paie. Ces modifications pourraient être mineures ou substantielles selon l’approche.

De petites entreprises ont affirmé que le paiement des primes constitue un fardeau supplémentaire pour les détaillants qui doivent rester ouverts les jours fériés. En revanche, des représentants du Ministère ont indiqué que de nombreux employeurs ne savent pas que, par défaut, la norme pour le travail lors des jours fériés dans la plupart des industries est de verser le taux normal payé pour les heures travaillées, plus une journée de congé compensatoire assortie d’une indemnité de congés payés. Nous avons également reçu l’avis que de nombreux employés n’ont pas connaissance de leurs droits en ce qui a trait à la rémunération des jours fériés, et que la simplification du calcul pourrait les sensibiliser et les aider à comprendre ces droits.

Calcul de la rémunération des jours fériés dans les autres territoires

Parmi les provinces canadiennes :

• quatre d’entre elles calculent la moyenne des gains d’un employé sur une période qui peut aller de 30 jours à 9 semaines;
• cinq exigent que l’employé soit payé le montant quotidien normal, et offrent le calcul d’une moyenne si l’employé a un horaire variable;
• seulement quelques territoires prévoient l’utilisation d’une formule basée sur un pourcentage au lieu du calcul habituel de la rémunération des jours fériés dans le secteur de la construction.

Calculer la rémunération des jours fériés en pourcentage du salaire gagné au cours d’une période précise précédant le jour férié

Nous nous sommes penchés sur une approche qui serait fondée sur un pourcentage du salaire gagné au cours d’une certaine période. Par exemple, 10 % du salaire gagné dans les deux semaines de travail précédant le jour férié, ou 5 % du salaire gagné dans les quatre semaines précédant le jour férié.

Cette méthode de calcul aurait le même résultat que la formule actuelle, à savoir un calcul au prorata du montant des rémunérations des jours fériés dus aux employés à temps partiel (les employés qui travaillent moins que cinq jours par semaine) et aux nouveaux employés. En ce qui concerne les nouveaux employés, plus le calcul se fera sur une courte période, moins le calcul au prorata sera important, et donc plus grand sera le montant auquel ces employés auront droit.

Un calcul portant sur une période plus courte sera d’autant plus simple à effectuer. Toutefois, une telle méthode ne simplifierait probablement pas le calcul actuel de façon significative, car cette option conserve l’exigence d’additionner le salaire gagné quotidiennement par l’employé au cours d’une période. Si les indemnités de vacances payables étaient exclues du calcul, les employés qui ont des vacances rémunérées lors de la période précédant le jour férié verraient une réduction du montant de leur rémunération des jours fériés. Si les indemnités de vacances payables continuent à faire partie du calcul, il pourrait être souhaitable de se pencher sur l’anomalie existante, qui fait en sorte que les indemnités de vacances payées versées sous forme de paiement forfaitaire juste avant un jour férié entraînent une hausse considérable du montant dû pour la rémunération des jours fériés.

Il est fréquent que les périodes de paie et les semaines de travail ne coïncident pas. De nombreux employeurs, fournisseurs de services de paie et commis comptables effectuent le calcul de la rémunération des jours fériés en utilisant les périodes de paie comme points de référence, au lieu de la semaine de travail. Utiliser les salaires gagnés au cours des périodes de paie au lieu des semaines de travail rendrait ce calcul plus facile pour les employeurs, pour les employés qui souhaitent vérifier s’ils ont reçu le montant exact et pour l’ANE. Toutefois, nous ne recommandons pas de modifier la loi pour exiger la normalisation des périodes de paie, ce qui signifie qu’une approche uniformisée pour le calcul de la rémunération des jours fériés n’est pas une solution pratique. Il faudrait alors prévoir différentes formules selon les périodes de paie de l’employeur.

Le modèle du secteur de la construction – un pourcentage (3,7 %) du salaire gagné « prépayé » tout au long de l’année

Un moyen plus convenu de calculer et de payer la rémunération des jours fériés est par l’addition d’un pourcentage particulier à tous les salaires. Par exemple, les employés pourraient recevoir 3,7 % des salaires gagnés à chaque période de paie. Cela serait l’équivalent de prépayer une rémunération des jours fériés de neuf jours de travail normal, pour équivaloir aux neuf jours fériés dans une année. Les employés qui recevraient leur rémunération des jours fériés par l’ajout du montant requis à chacun de leurs chèques de paie ne recevraient pas de rémunération pour chaque jour férié pris individuellement.

Ce concept est similaire au calcul des indemnités de vacances et respecte la règle qui s’applique au secteur de la construction (les employés de la construction qui reçoivent 7,7 % de leur taux horaire ou plus comme paiement pour leur rémunération des jours fériés et leurs indemnités de vacances sont exemptés de la partie de la LNE qui traite des jours fériés). Il est donc bien connu des employeurs et des services de la paie, et devrait être facile à comprendre pour les employés.

Bien que de prime abord il soit attrayant à cause de sa simplicité, il peut avoir des incidences pratiques considérables. Les employés qui reçoivent leur rémunération des jours fériés à chaque chèque de paie, au fur et à mesure qu’elle s’accumule, connaîtront une réduction du montant de ce chèque de paie lorsqu’un jour férié coïncidera avec un jour de travail. Les employés peuvent réagir à cette « perte » d’un jour de paie en étant plus enclins à travailler lors de ce jour férié – si ce n’est pas pour le même employeur, alors pour un autre. (À Noël, il pourrait y avoir « perte » de trois jours de paie.) Cela pourrait nuire à l’objet initial de la Partie X, qui est d’offrir aux employés des jours de congé supplémentaires afin de respecter les jours de repos uniformes.

Il a été envisagé de recommander que le 3,7 % soit traité d’une manière similaire aux indemnités de vacances, et qu’il s’accumule pour être versé lors du jour férié (ou à d’autres moments). Cependant, il ne s’agissait pas d’une option attrayante, parce que la tenue de dossiers et la complexité qui s’y rattache pourraient nuire à la simplicité que le calcul du 3,7 % cherche à atteindre. Par exemple, il y aurait nécessairement, pour les employeurs, de nouvelles exigences en matière de tenue de dossiers pour les rémunérations des jours fériés gagnées et versées, similaires aux exigences concernant les indemnités de vacances accumulées. Il serait exigé de l’employeur que les rémunérations des jours fériés accumulées et versées apparaissent sur les relevés de paie. Il faudrait établir des règles régissant pendant combien de temps il serait possible d’accumuler les sommes dues, et d’autres règles régissant les paiements, y compris les versements au moment d’un licenciement.

7.6.4 Critères d’admissibilité et d’inadmissibilité

Afin d’avoir droit aux rémunérations des jours fériés, les employés doivent travailler pendant la totalité de leur dernier jour de travail normalement prévu précédant le jour férié, ainsi que pendant la totalité de leur premier jour de travail normalement prévu suivant le jour férié, sauf s’ils s’absentent avec un motif raisonnable.

Un employé doit aussi, à moins qu’il s’absente avec un motif raisonnable, travailler pendant la totalité de son quart de travail lors du jour férié, lorsqu’il a accepté ou était obligé de travailler durant cette journée.

On peut retrouver dans la Partie X plus de 20 scénarios où un employé omet d’effectuer un certain travail, et les répercussions sur l’admissibilité de cet employé en découlant.

Conclusion

Les employés aussi bien que les employeurs profiteraient d’une simplification de la Partie X. Elle serait alors plus simple à appliquer pour les employeurs, et il serait plus simple pour les employés de vérifier s’ils ont reçu tout ce à quoi ils ont droit. On s’attend à ce que moins de problèmes apparaissent, et à ce que les ANE puissent appliquer cette partie plus facilement.

La formule pour le calcul de la rémunération des jours fériés n’est qu’une des questions à examiner dans le cadre de la révision de la Partie X. Une simplification peut être envisagée pour de nombreux autres enjeux.

Recommandation :

122. La Partie X de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi devrait être entièrement révisée et remplacée par des dispositions législatives plus simples et plus faciles à comprendre et à appliquer.

7.6.5 Vacances rémunérées

Les employés ont droit à deux semaines de vacances après chaque année de référence de 12 mois. La Loi sur les normes d’emploi ne prévoit pas d’augmentation de la période de vacances de référence de deux semaines en fonction de la durée de l’emploi, malgré les éventuelles dispositions d’un contrat de travail ou d’une convention collective. Le moment auquel les vacances doivent être prises est régi par certaines règles.

L’indemnité de vacances doit correspondre à au moins 4 % du salaire gagné pendant la période de référence de 12 mois (ou une autre période).

Par rapport aux autres provinces canadiennes et au gouvernement fédéral, les dispositions de l’Ontario sont les moins généreuses au chapitre de la durée des vacances et de l’indemnité de vacances. La plupart des autres provinces et le gouvernement fédéral commencent par deux semaines de congés payés et passent ensuite à trois semaines au bout d’une certaine période d’emploi, allant de 5 à 15 ans. Une province, la Saskatchewan, commence par trois semaines de congés payés et passe ensuite à quatre semaines au bout de 10 ans d’emploi.

Recommandation :

123. Nous recommandons que les congés annuels passent à trois semaines après cinq années d’emploi avec le même employeur, et d’apporter les modifications correspondantes aux dispositions touchant les indemnités de vacances (c.-à-d. au moins 6 % d’indemnités de vacances).