2.4 Système de procuration, gouvernance d’entreprise et fusions et acquisitions

Les marchés publics des capitaux permettent aux émetteurs d’accéder à un bassin plus vaste et plus diversifié de possibilités de mobilisation de capitaux que les marchés privés. La confiance dans les marchés publics repose sur le principe selon lequel les sociétés ouvertes doivent rendre des comptes aux investisseurs grâce à de solides mécanismes de gouvernance visant à aligner les intérêts des actionnaires et de la direction. Toutefois, ces mécanismes de reddition de comptes ne doivent pas entraver indûment la prise de risques ou saper l’obligation du conseil d’administration de gérer la société dans l’intérêt de tous les actionnaires.

Le Groupe de travail note que le déséquilibre actuel entre les actionnaires activistes et les conseils d’administration des émetteurs est dû en grande partie au système actuel de vote par les actionnaires et par procuration. Les émetteurs confrontés à des campagnes d’actionnaires activistes ne peuvent réagir efficacement étant donné la transparence limitée de la propriété des titres et du vote des actionnaires. Dans le cadre de nos consultations, de nombreux intervenants ont soulevé des préoccupations au sujet de l’influence disproportionnée des entreprises de consultation par procuration dans le processus actuel de vote par procuration.

À notre avis, les sociétés de conseil mandataires se trouvent en situation de conflit d’intérêts clair et irrémédiable si elles offrent aux entreprises des services de consultation de quelque nature que ce soit pour lesquelles elles font également des recommandations de vote aux actionnaires.

Invesco Canada

Afin de rétablir l’équité dans le système de procuration et de gouvernance d’entreprise de l’Ontario, les recommandations du groupe de travail comprennent un certain nombre de mesures qui accroîtraient la surveillance réglementaire des sociétés de conseil mandataires, augmenterait la transparence pour les émetteurs et les investisseurs en ce qui concerne la structure de propriété et de vote, et réduirait les pratiques de vote nu et d’exercice excessif du droit de vote. Ces recommandations créeraient un système modernisé de vote par procuration et de gouvernance d’entreprise en Ontario.

On peut enfin constater la présence d’un dynamisme mondial envers une meilleure divulgation des facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) qui influent sur le rendement financier d’une entreprise. Tout au long des consultations du Groupe de travail, le recours accru à la divulgation des facteurs ESG a reçu un soutien important de la part de divers intervenants, ce qui a mené à la recommandation du Groupe de travail d’exiger la divulgation des renseignements ESG importants.

À l’échelle mondiale, nous observons une augmentation des exigences réglementaires de normalisation des rapports ESG, en particulier en Europe. Il n’existe actuellement aucune exigence de ce genre au Canada et il en résulte une lacune au niveau des rapports normalisés et utiles pour le processus décisionnel. Nous croyons qu’il sera important de normaliser les rapports ESG afin que le Canada demeure un marché attrayant pour les investisseurs mondiaux.

Coalition canadienne pour une bonne gouvernance

Les recommandations suivantes du Groupe de travail visent à moderniser et à améliorer les normes de gouvernance d’entreprise et le cadre de vote par procuration pour les entreprises publiques de l’Ontario. Ces recommandations vont de la mise en place d’un cadre réglementaire qui aide les entreprises à mieux répondre aux préoccupations des parties prenantes, à l’amélioration de la transparence entourant la propriété des sociétés ouvertes et à l’amélioration des droits des actionnaires quant à l’élection des administrateurs et la rémunération des cadres.

38. Introduire un cadre de réglementation des sociétés de conseil mandataires pour : a) accorder aux émetteurs le droit de « réfuter » les rapports des sociétés de conseil mandataires, et b) interdire aux sociétés de conseil mandataires de fournir des services de consultation aux émetteurs de titres pour lesquels elles donnent aussi des recommandations de vote aux clients

Les sociétés de conseil mandataires jouent un rôle important dans le processus de vote par procuration. Les investisseurs institutionnels font souvent appel aux sociétés de conseil mandataires pour analyser les documents de procuration et formuler des recommandations de vote dans le cadre de leurs processus décisionnels d’investissement. Des émetteurs et d’autres parties prenantes ont exprimé des préoccupations quant à l’influence des sociétés de conseil mandataires, aux erreurs dans les rapports qu’elles produisent et aux conflits d’intérêts découlant des recommandations de vote des sociétés de conseil mandataires alors que l’émetteur fait appel à la même société de conseil mandataire pour lui fournir des services de consultation.

39. Faire passer de 10 % à 5 % le seuil de propriété à déclaration obligatoire pour les investisseurs non passifs

À l’heure actuelle, un actionnaire n’est pas tenu de divulguer la propriété bénéficiaire, le contrôle ou la gestion de titres ou de participations avec droit de vote d’un émetteur tant que le seuil de 10 % des actions de l’émetteur n’est pas atteint. Cependant, la possession de 5 % des actions est pertinente pour ce qui concerne le contrôle de l’émetteur, car l’actionnaire peut normalement demander une assemblée des actionnaires s’il détient 5 % des titres avec droit de vote. Ailleurs dans le monde, par exemple aux États-Unis et au Royaume-Uni, la divulgation de la propriété devient obligatoire avec une participation de 5 % et même moins dans certains cas.

À une époque où l’activisme des actionnaires est à la hausse, le seuil de déclaration de 10 % n’offre pas une transparence adéquate pour les émetteurs et les investisseurs.

40. Exiger que tous les émetteurs cotés à la bourse tiennent un vote consultatif annuel des actionnaires sur la stratégie du conseil à l’égard de la rémunération des cadres supérieurs

On reconnaît de plus en plus au Canada et à l’échelle mondiale que les votes consultatifs périodiques portant sur la rémunération des cadres supérieurs apportent une contribution essentielle aux conseils d’administration et favorisent la participation des actionnaires. Plusieurs parties prenantes ont indiqué qu’elles appuyaient la proposition d’un vote obligatoire à l’égard de la stratégie de rémunération des cadres supérieurs des émetteurs.

41. Exiger une divulgation plus complète de l’information importante sur le plan des facteurs ESG, y compris de l’information prospective, de la part des émetteurs publics

À l’échelle mondiale aussi bien qu’en Ontario, les investisseurs s’intéressent de plus en plus aux déclarations des émetteurs à l’égard des facteurs ESG. Selon un récent sondage de RBC Gestion mondiale d’actifs, 98 % des investisseurs institutionnels canadiens s’attendent à ce que les portefeuilles intégrant les facteurs ESG affichent un rendement égal ou supérieur à ceux qui n’intègrent pas ces facteurs.^{footnote 47[47]} En outre, plus de 75 % des investisseurs internationaux interrogés intègrent désormais les principes ESG dans leur processus de décision d’investissement.^{footnote 48[48]} Bien que de nombreux émetteurs divulguent les facteurs ESG, tant les émetteurs que les investisseurs ont exprimé des préoccupations au sujet de l’absence d’un cadre de divulgation normalisé.

La création d’une norme de divulgation uniforme peut établir des règles du jeu équitables pour tous les émetteurs, entraîner une meilleure divulgation des facteurs ESG et améliorer l’accès aux marchés financiers mondiaux. En outre, l’absence de cadre normalisé peut entraîner des coûts de conformité excessifs alors que les émetteurs s’efforcent de naviguer à l’intérieur d’un cadre ambigu. En 2018, le projet « Un plan environnemental conçu en Ontario » publié par le gouvernement de l’Ontario comprenait un engagement à améliorer la divulgation par les entreprises des risques financiers liés au climat.^{footnote 49[49]}

Tout au long des consultations publiques du groupe de travail, le recours accru à la divulgation des facteurs ESG a reçu un soutien important de la part de divers intervenants, notamment des émetteurs, des sociétés d’investissement, des banques et des cabinets d’avocats. Récemment, de grands cabinets d’experts-comptables internationaux, en collaboration avec le Forum économique mondial, ont exhorté les entreprises mondiales qui font partie du Conseil international des affaires à adopter les rapports sur les normes ESG en 2021.

À l’heure actuelle, il existe un modèle largement répandu qui bénéficie d’un soutien mondial et qui répond aux besoins des investisseurs en matière de mesures concises et normalisées sur les enjeux importants liés aux changements climatiques, soit le Groupe de travail sur l’information financière relative aux changements climatiques (GIFCC). En novembre 2020, le gouvernement britannique a également annoncé son intention de rendre obligatoire la divulgation liée au climat, conformément au cadre du GIFCC. ^{footnote 50[50]}, ^{footnote 51[51]}

La plupart des intervenants préconisent une mise en œuvre progressive pour permettre aux émetteurs de se conformer efficacement aux nouvelles exigences en matière de divulgation. Le Global Risk Institute a signalé que de nombreuses grandes entreprises financières divulguent déjà des renseignements conformément aux recommandations du GIFCC.^{footnote 52[52]} Toutefois, les petites entreprises peuvent avoir besoin de plus de temps pour s’adapter.

42. Exiger l’utilisation de bulletins de vote par procuration universels pour toutes les assemblées contestées et rendre obligatoire la divulgation du vote de chaque partie en cas de différend lors d’une assemblée où des bulletins de vote universels sont utilisés

La plupart des actionnaires n’assistent pas aux assemblées d’actionnaires et votent par procuration en utilisant le bulletin de vote par procuration de l’entreprise ou celui du dissident. Au Canada, ces bulletins de vote par procuration sont souvent très différents (universels, mixtes, à liste unique, etc.) et sont difficiles à comprendre pour les investisseurs. Ces votes par procuration ne permettent généralement pas aux actionnaires de voter pour une combinaison de candidats, ce qui les oblige à voter soit pour la liste de candidats de l’entreprise, soit pour celle de l’opposant. Il en résulte un processus compliqué qui fait obstacle aux actionnaires qui souhaitent participer au vote par procuration.

43. Modifier la Loi sur les valeurs mobilières pour y ajouter des exigences et des directives sur le rôle des administrateurs indépendants lors des transactions donnant lieu à un conflit d’intérêts

L’instrument multilatéral 61-101 Mesures de protection des porteurs minoritaires lors d’opérations particulières (IM 61-101) n’aborde pas pleinement le rôle important que jouent les comités d’administrateurs indépendants dans l’évaluation, la négociation, l’approbation et la formulation de conseils en matière de conflits d’intérêts.

l’IM 61-101 réglemente les opérations les plus importantes en matière de conflits d’intérêts impliquant les grands actionnaires, les administrateurs et la haute direction. Ces opérations comprennent les offres d’initiés, les regroupements d’entreprises à l’aide desquels des initiés éliminent des actionnaires publics et les opérations importantes entre apparentés avec l’émetteur qui pourraient entraîner le transfert de valeurs d’actionnaires minoritaires à des initiés.

À l’heure actuelle, l’IM 61-101 prévoit la supervision par un administrateur indépendant lorsque l’opération est une offre d’initié, mais ne fait que recommander le recours à des comités indépendants spéciaux dans d’autres opérations pouvant donner lieu à des conflits d’intérêts. En outre, bien que la règle exige l’approbation et la divulgation par la minorité afin de permettre aux actionnaires de prendre une décision éclairée en matière de vote, l’IM 61-101 prend uniquement en compte le rôle des administrateurs indépendants dans sa politique complémentaire et ne traite pas de façon exhaustive de leur rôle dans l’examen de ces importantes transactions pouvant donner lieu à des conflits d’intérêts. Par conséquent, il y a une incohérence dans la façon dont les émetteurs utilisent les comités indépendants et dans la protection des intérêts des détenteurs de titres minoritaires lors de la présentation de ces transactions pour vote.

44. Offrir à la CVMO un plus large éventail de recours en matière de fusions et d’acquisitions (F et A) et moderniser l’exemption relative aux offres d’achat déposées par les émetteurs privés

La CVMO a reconnu que l’intérêt public à promouvoir l’équité envers les actionnaires s’applique à toutes les formes de contestations visant à acquérir le contrôle d’émetteurs assujettis, y compris les offres d’achat et les contestations de procuration. Cependant, les recours dont dispose la CVMO pour intervenir en vertu de l’article 104 et de l’article 127 de la Loi sur les valeurs mobilières ne couvrent pas adéquatement l’étendue des questions de conformité et d’intérêt public en matière de fusions et d’acquisitions et de contestations de procuration.

Bien que la CVMO dispose généralement de pouvoirs suffisants pour s’occuper des transactions abusives dans le contexte des offres d’achat grâce à son pouvoir d'interdiction d'opérations et à d’autres pouvoirs que lui confère l’article 127, il se peut que ces pouvoirs ne soient pas toujours suffisants lors d’une contestation de procuration ou d’autres situations de F et R où le contrôle est obtenu par un vote des actionnaires plutôt que par une acquisition de titres. En dehors de l’examen d’une décision de bourse, la CVMO n’a pas le pouvoir d’annuler une transaction ou d’empêcher une personne d’exercer un droit de vote. Les parties doivent généralement s’adresser aux tribunaux pour obtenir un règlement.

Les intervenants étaient généralement favorables à l’idée que la CVMO dispose des mêmes recours que la British Columbia Securities Commission (BCSC) et qu’elle n’ait pas à s’en remettre aux tribunaux en raison de l’absence des pouvoirs appropriés à l’égard des questions qui devraient normalement tomber sous la juridiction des organismes de réglementation des valeurs mobilières.

L’exemption accordée aux offres d’achat d’émetteurs privés ne reflète pas adéquatement non plus la réalité selon laquelle les offres d’achat déposées par des émetteurs privés touchent de plus en plus souvent des détenteurs de titres sans lien de dépendance. L’exemption accordée aux offres d’achat d’émetteurs privés est disponible pour les cibles d’offre d’achat des émetteurs non assujettis qui n’ont pas de marché publié et qui ont un nombre limité de porteurs de titres qui ne sont pas des employés de la cible ou de ses sociétés affiliées. Cette exemption allège le fardeau des soumissionnaires parce qu’ils n’ont pas à se conformer aux exigences plus onéreuses des offres officielles qui s’appliquent normalement.

Toutefois, la disponibilité d’un plus large éventail d’exemptions de prospectus pour les émetteurs non assujettis a fait en sorte que certains de ces émetteurs ont accumulé des titres sans lien de dépendance au-delà du seuil actuel de cinquante actionnaires. Par conséquent, les soumissionnaires doivent se conformer aux exigences des soumissions officielles, demander une exemption discrétionnaire aux organismes de réglementation des valeurs mobilières ou lancer un autre processus d’acquisition même si l’offre d’achat était l’approche privilégiée.

45. Interdire le vote avec des actions empruntées et introduire des règles pour prévenir l’exercice excessif du droit de vote

Un principe clé du vote des actionnaires qui sous-tend l’élection des administrateurs, l’approbation par les actionnaires de la rémunération des dirigeants, les opérations de fusion et acquisition ainsi que d’autres droits des actionnaires est que les actionnaires votants possèdent un intérêt économique dans le résultat de l’élection ou de l’affaire à approuver. Le Groupe de travail a entendu les préoccupations des investisseurs au sujet du risque de vote nu ou négatif par un investisseur qui a acquis des actions dans le cadre d’un arrangement d’emprunt de titres ou qui a couvert ses intérêts économiques de sorte que l’investisseur est en fait un électeur nu ou négatif à l’égard de ses actions soumises au vote.

Il existe déjà une norme dans l’industrie selon laquelle le vote suit l’action prêtée, de sorte que le prêteur n’a pas droit aux actions portant droit de vote. De plus, la réglementation des valeurs mobilières prévoit des exigences de divulgation applicables aux scénarios de vote nu. Toutefois, il existe toujours un risque de vote nu au cas par cas, ce qui pourrait avoir une incidence sur le résultat du vote d’un actionnaire donné et qui pourrait obliger la CVMO à intervenir dans l’intérêt public, y compris en exerçant les pouvoirs supplémentaires recommandés par le Groupe de travail.

Par ailleurs, en ce qui concerne l’exercice excessif du droit de vote, plusieurs de ces propositions codifient les pratiques exemplaires énoncées dans l’avis 54305 du personnel des ACVM, Protocoles concernant le rapprochement des votes établis en vue d’une assemblée.

46. Permettre aux émetteurs assujettis d’obtenir des données sur la propriété bénéficiaire

La nécessité pour les émetteurs assujettis de pouvoir s’engager efficacement auprès de leurs propriétaires bénéficiaires continue de croître alors que les investisseurs se concentrent de plus en plus sur les domaines émergents de la gouvernance, comme les facteurs ESG et la diversité. L’activisme des actionnaires lors des votes et des fusions et acquisitions est de plus en plus présent sur les marchés financiers de l’Ontario. L’absence du droit clairement défini pour les émetteurs assujettis de connaître l’identité de leurs propriétaires bénéficiaires les empêche de dialoguer directement avec leurs investisseurs. Cette absence soulève également des préoccupations au sujet de la transparence globale du processus de vote par procuration, car les émetteurs assujettis savent peu de choses sur la façon dont les intermédiaires ou leurs fournisseurs de services transmettent les documents de procuration aux propriétaires bénéficiaires opposants (PBO) et obtiennent leurs instructions de vote.

Au Canada, les émetteurs publics ont une capacité limitée de découvrir l’identité des propriétaires bénéficiaires de leurs actions. La législation sur la gouvernance d’entreprise n’aborde pas ce problème. En vertu du Règlement 54‑101, au moment de l’ouverture du compte, l’intermédiaire doit obtenir des instructions sur la question de savoir si le client propriétaire bénéficiaire souhaite être un propriétaire bénéficiaire non opposé (PBNO) ou un PBO relativement aux titres de l’émetteur assujetti détenus dans ce compte. L’émetteur assujetti peut demander la liste des PBNO et obtenir ainsi une vue partielle de ses propriétaires bénéficiaires de titres par l'entremise d’intermédiaires, y compris les titres et l’adresse. Les émetteurs assujettis peuvent utiliser l’information figurant dans la liste des PBNO pour envoyer des documents de procuration et demander des instructions de vote directement à ces propriétaires bénéficiaires. Les émetteurs ne peuvent toutefois connaître l’identité des PBO ni leur envoyer par la poste des documents de procuration ou solliciter directement des instructions de vote.

En outre, le but premier du Règlement 54-101 n’est pas d’assurer la transparence de la propriété bénéficiaire, mais plutôt de mettre en place des processus permettant de solliciter des instructions de vote auprès des propriétaires bénéficiaires, qui seraient autrement privés de leur droit de vote, car ce droit ne leur est pas accordé par le droit des sociétés.

47. Exiger une divulgation granulaire normalisée des dons de titres et des exercices d’options

Certains investisseurs ont dit craindre qu’il soit difficile et fastidieux de déterminer la rémunération totale que reçoit la direction d’un émetteur assujetti sous la forme de titres de placement, et qu’il serait plus facile d’inclure des options dans le formulaire de rémunération.

48. Enchâsser les exigences relatives à l’élection annuelle des administrateurs et au vote sur les administrateurs individuels dans la Loi sur les valeurs mobilières et adopter le vote majoritaire lors des élections des administrateurs non contestées

L’obligation de tenir des élections annuelles des administrateurs et l’obligation pour les administrateurs de se présenter individuellement à l’élection (plutôt qu’en tant que membre d’une liste) sont deux éléments clés de la démocratie des actionnaires. Ces obligations existent déjà dans les règles de la TSX et de la TSXV, mais elles ne sont pas actuellement enchâssées dans la Loi sur les valeurs mobilières. Les lois sur les valeurs mobilières n’interdisent pas l’échelonnement des mandats des administrateurs, ni leur durée de plus d’un an. De même, à l’heure actuelle, les lois sur les valeurs mobilières n’interdisent pas aux émetteurs assujettis d’exiger que les actionnaires votent sur une liste complète de candidats aux postes d’administrateurs présentée par la direction plutôt que pour chaque poste d’administrateur individuellement.

Le Groupe de travail a aussi reçu les commentaires des parties prenantes soulignant que le vote majoritaire lors des élections d’administrateurs non contestées est un principe fondamental de la démocratie des actionnaires. Bon nombre d’émetteurs assujettis, mais pas tous, doivent déjà appliquer la règle du vote majoritaire en vertu des règles de la Bourse de Toronto. En vertu de ces règles, tout administrateur d’un émetteur coté à la Bourse de Toronto qui n’est pas élu à la majorité des voix exprimées lors d’une assemblée non contestée doit immédiatement remettre sa démission. Le conseil dispose alors de 90 jours après l’assemblée pour déterminer s’il accepte la démission. Il convient de noter qu’il doit l’accepter en l’absence de circonstances exceptionnelles. Par ailleurs, de récentes modifications apportées à la LCSA (non encore entrées en vigueur) imposeront la norme du vote majoritaire aux administrateurs de toutes les sociétés ouvertes constituées en vertu de la LCSA. À l’heure actuelle, la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario ne contient aucune mesure portant sur le vote majoritaire.