Le Règlement de l’Ontario 288/01 énonce les exemptions des dispositions relatives au licenciement et à la cessation d’emploi. Il traite également de plusieurs questions relatives au préavis et à l’indemnité de licenciement, y compris des exigences de préavis relatives au « licenciement collectif », le mode de remise du préavis, le calcul de la « période d’emploi » et l’offre de travail temporaire après la date de licenciement précisée dans le préavis.

Article 1 — Définitions

Employé de la construction

1. Les définitions qui suivent s’appliquent au présent règlement.

Le terme « employé de la construction » utilisé dans le Règlement de l’Ontario 288/01 est défini comme ayant le même sens que dans le Règlement de l’Ontario 285/01. L’article 1 de ce règlement définit l’expression « employé de la construction » de la façon suivante :

Industrie de la construction

L’article 1 du Règlement de l’Ontario 285/01 définit « industrie de la construction » comme suit :

Les définitions d’« industrie de la construction » et d’« employé de la construction » ont essentiellement la même portée que la définition d’« industrie de la construction » énoncée au paragraphe 1 (1) de la Loi de 1995 sur les relations de travail, L.O. 1995, chap. 1, annexe A, et que la définition d’« employé » présentée dans la partie de la Loi relative à l’industrie de la construction.

La définition de l’expression « employé de la construction » du Règlement de l’Ontario 285/01 produit un résultat très différent de celui qui est obtenu aux termes de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi dans la mesure où elle comprend maintenant les employés qui travaillent ailleurs que sur les lieux (en totalité ou en partie) si l’employé travaillant ailleurs que sur les lieux est « associé habituellement » « pour ce qui est du travail ou des négociations collectives » à un « employé de la construction » qui exécute une activité de l’« industrie de la construction » sur les lieux de travail. En évaluant l’application de l’exemption relative à la construction concernant le préavis de licenciement, la Commission a conclu qu’une employée travaillant ailleurs que sur les lieux qui passait environ la moitié de son temps à exécuter des tâches de gestion de bureau et le reste à avoir des contacts « limités » avec le personnel œuvrant sur les lieux (pour établir leur horaire, gérer leurs factures et assurer la communication avec les gestionnaires de l’employeur) n’était pas « associé[e] habituellement [...] pour ce qui est du travail » à des employés de la construction travaillant sur les lieux et avait ainsi droit à une indemnité de licenciement. La Commission a fait remarquer que sa décision était conforme aux conclusions de la Commission rendues dans d’autres causes ayant considéré ce que signifiait le fait d’être « associé habituellement [...] pour ce qui est du travail » à des employés de la construction travaillant sur les lieux en vertu à la fois de la Loi de 1995 sur les relations de travail et de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Veuillez consulter l’affaire 1703171 Ontario Inc. s/n The Construction Group and Bath Solutions c. Russo-Janzen, 2016 CanLII 8145 (ON LRB).

Définitions connexes

Réparations et entretien

La définition d’« employé de la construction » comprend les travaux de réparation, mais exclut généralement ceux d’entretien.

L’entretien vise à maintenir le fonctionnement d’un système, tandis que la réparation vise à remettre un système en état de fonctionnement. Cependant, la différence entre l’entretien et la réparation n’est pas toujours claire, puisque tout particulièrement les activités d’entretien peuvent comprendre des processus qui s’apparentent étroitement à de la réparation (comme le remplacement de pièces usées ou brisées). En vue de déterminer si un employé devrait être considéré comme effectuant des activités de réparation ou d’entretien, il convient d’examiner l’activité à laquelle l’employé consacre la majorité de ses heures de travail. Consulter les affaires Stearns Catalytic Ltd. c. Everingham (3 septembre 1986), ESC 2166 (Kerr), Beaver Engineering Limited c. Lightfoot and Woods (26 avril 1985), ESC 1840 (Franks) et Warren c. Rexway Sheet Metal (10 janvier 1995), ESC 95-06 (Palumbo).

Entretien des routes

Les employés affectés à l’entretien des routes relèvent généralement des exemptions relatives aux « employé[s] de la construction »

Bien que les travaux d’entretien ne soient généralement pas considérés comme étant des travaux de réparation ou d’autres sous-catégories de la construction, les employés affectés à l’entretien des routes sont néanmoins considérés comme répondant à la définition d’« employé de la construction » du Règlement de l’Ontario 285/01 en raison de la mention de « construction [...] de routes » dans la définition d’« industrie de la construction ». Il n’y a pas de distinction conceptuelle entre la « construction [...] de routes » et la « construction de routes ». L’expression « construction de routes » est définie à l’article 1 du Règlement de l’Ontario 285/01 de manière à comprendre l’entretien des routes. Ainsi, en règle générale, un employé qui travaille à l’entretien de routes est exempté de toute norme d’emploi dont un « employé de la construction » est exempté, comme la norme sur le plafonnement des heures de travail (article 17 de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi).

Exception : Les employés affectés à l’entretien des routes ont droit à un préavis ou à une indemnité de licenciement

Il y a cependant une exception à cette règle générale dans le cas du préavis de licenciement.

Bien que les « employés de la construction » n’aient pas droit au préavis et à l’indemnité de licenciement du fait de la disposition 9 du paragraphe 2 (1) du Règlement de l’Ontario 288/01 (qui exempte les « employé[s] de la construction »), le Programme est d’avis que les employés affectés à l’entretien des routes ont droit au préavis et à l’indemnité de licenciement.

Cette opinion repose sur le principe d’interprétation des lois qui précise qu’une disposition spécifique l’emporte sur une disposition plus générale. Les exemptions relatives à l’indemnité de cessation d’emploi prévues au paragraphe 9 (1) du Règlement de l’Ontario 288/01 font référence non seulement aux « employés de la construction » (à la disposition 7), mais également aux « employés qui se livrent à l’entretien sur place de [...] routes » (à la disposition 8). Il s’ensuit qu’aux fins du Règlement de l’Ontario 288/01, l’entretien des routes doit être considéré comme étant une activité distincte de la construction de routes (sinon, la disposition 8 serait inutile). Dans ce cas, puisque le paragraphe 2 (1) du Règlement de l’Ontario 288/01 exempte un « employé de la construction » du droit au préavis, mais qu’il ne mentionne rien à propos d’un employé affecté à l’entretien, un employé qui effectue l’entretien de routes a droit au préavis.

Égouts et conduites d’eau

Égouts et conduites d’eau : Installation, transformation ou réparation

La définition d’« industrie de la construction » énoncée dans le Règlement de l’Ontario 285/01 fait explicitement référence aux égouts et aux conduites d’eau. Par conséquent, les employés affectés à l’installation, à la transformation ou à la réparation d’égouts et de conduites d’eau sont exemptés des normes auxquelles l’exemption relative aux « employé[s] de la construction » s’applique :

Ils sont également assujettis au seuil spécial de travail supplémentaire de 50 heures — consulter la section Règlement de l’Ontario 285/01, paragraphe 9 (2).

Égouts et conduites d’eau : Entretien

Les employés qui travaillent à l’entretien d’égouts et de conduites d’eau ne répondent pas à la définition d« employé de la construction », puisque l’entretien ne relève généralement pas de la portée des activités dont il est question dans la définition d’« industrie de la construction » (l’entretien des routes étant la seule exception, en raison de la définition de « construction de routes »).

Par conséquent, les employés qui entretiennent des égouts et des conduites d’eau ne sont pas assujettis aux exemptions relatives aux « employé[s] de la construction ».

Toutefois :

  • Ils sont exemptés des dispositions relatives à l’indemnité de cessation d’emploi aux termes de la disposition 8 du paragraphe 9 (1) du Règlement de l’Ontario 288/01, puisque cette disposition s’applique explicitement aux « employés qui se livrent à l’entretien sur place [...] d’égouts, de pipelines, de canalisations ». Veuillez consulter la section Règlement de l’Ontario 288/01, paragraphe 9 (1), disposition 8 pour voir un exposé sur cette exemption.
  • Ils sont assujettis au seuil spécial de travail supplémentaire de 50 heures aux termes de l’article 16 du Règlement de l’Ontario 285/01, étant donné que cette disposition inclut explicitement l’activité d’« entretien » d’égouts et de conduites d’eau.

Article 2 — Aucun droit au préavis de licenciement ni à l’indemnité de licenciement

Aucun droit au préavis de licenciement ni à l’indemnité de licenciement – paragraphe 2 (1)

Ce paragraphe prévoit les exemptions à l’égard des dispositions relatives au licenciement de la partie XV de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Sous réserve des paragraphes 2 (2) et 2 (3), les employés énumérés dans ce paragraphe n’ont pas droit au préavis de licenciement ni à l’indemnité de licenciement prévus par la partie XV. Un exposé de chaque exemption est présenté ci-dessous.

Employés embauchés pour une période déterminée ou un travail donné

La disposition 1 du paragraphe 2 (1) dispense les employeurs de l’obligation de donner un préavis ou de verser une indemnité de licenciement aux employés qui ont été embauchés pour une période déterminée ou un travail donné. Cette exemption reconnaît le fait que les employés qui sont embauchés pour une période déterminée ou un travail donné sont, au moment de l’embauche, au courant du moment où leur emploi prendra fin et, par conséquent, ils ont déjà reçu l’équivalent du préavis.

Il convient cependant de noter que, si l’affectation d’un employé ponctuel qui effectue un travail pour un client d’une agence de placement temporaire a été estimée à trois mois ou plus et que l’affectation est achevée avant la fin de cette période estimée, l’agence de placement temporaire pourrait avoir l’obligation de fournir un préavis de cessation d’affectation ou une indemnité en tenant lieu en vertu de l’article 74.10.1. Il ne s’agit pas d’un préavis de cessation de la relation d’emploi avec l’agence de placement temporaire, mais plutôt d’un préavis de cessation d’une affectation à l’exécution d’un travail.

Pour que l’exemption prévue à la disposition 1 du paragraphe 2 (1) s’applique, l’employé doit savoir, au moment où il est embauché, que son emploi se terminera dans l’une ou l’autre de ces situations :

  1. à l’expiration d’une période déterminée;
  2. à l’achèvement d’un travail donné.

Pour que la partie relative à la période déterminée de cette exemption puisse s’appliquer, l’employé doit avoir conclu une entente, verbale ou écrite, qui précise la date exacte à laquelle son contrat de travail doit prendre fin.

Pour que la partie relative au travail donné de cette exemption puisse s’appliquer, l’employeur et l’employé doivent avoir conclu une entente, verbale ou écrite, qui décrit le travail assez précisément pour que l’employé puisse déterminer le moment où le travail sera achevé. Par exemple, un employé qui est embauché pour fabriquer 100 gadgets saura quand le travail sera achevé.

L’employeur ne peut pas conclure avec un employé qui n’est pas un employé nommé pour une période déterminée ou un travail donné une entente d’emploi pour une période déterminée ou un travail donné de manière à mettre fin à l’emploi de l’employé sans fournir de préavis ou d’indemnité de licenciement, puisque cela minerait l’objet de la partie XV et de cette exemption. Il en est ainsi même si l’employé consent à une telle entente, puisque l’article 5 de la partie III de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi interdit à un employé de renoncer à ses droits en vertu de cette loi. Par exemple, si un employé ayant dix ans d’ancienneté accepte un contrat d’une période déterminée de quatre semaines et que l’employeur met fin à son emploi à la fin des quatre semaines, l’exemption ne s’appliquera pas. L’employé aura droit à un préavis de huit semaines ou à une indemnité tenant lieu de préavis. Il convient cependant de noter que, si l’entente d’emploi pour une période déterminée a été consignée par écrit et qu’une copie a été remise à l’employé, l’employeur pourrait recevoir un crédit pour les quatre semaines réelles de préavis écrit que l’employé a reçu.

Non-application de l’exemption relative à une période déterminée ou un travail donné

Il faut lire l’exemption visée à la disposition 1 conjointement avec le paragraphe 2 (2), qui précise ce qui suit :

2 (2) La disposition 1 du paragraphe (1) ne s’applique pas si, selon le cas :

  1. le licenciement se produit avant l’expiration de la période ou l’achèvement du travail;
  2. la période expire ou le travail n’est pas encore achevé plus de 12 mois après le début de l’emploi;
  3. l’emploi continue pendant au moins trois mois après l’expiration de la période ou l’achèvement du travail.

Ce paragraphe prévoit que l’exemption relative à la période ou au travail prévue à la disposition 1 du paragraphe 2 (1) ne s’appliquera pas aux employés embauchés pour une période déterminée ou pour un travail donné dans l’une ou l’autre des circonstances énoncées ci-dessous :

Le licenciement se produit avant l’expiration de la période ou l’achèvement du travail

En vertu de l’alinéa 2 (2) a), l’exemption relative à la période déterminée ou au travail donné ne s’appliquera pas si l’emploi prend fin avant l’expiration de la période ou l’achèvement du travail et l’employé aura droit à une semaine de préavis de licenciement ou à l’indemnité tenant lieu de préavis. Cet alinéa s’appliquera lorsque, par exemple, un employé est embauché pour une période de six mois, mais que l’employeur décide de mettre fin à son emploi après le quatrième mois.

L’exemption peut seulement s’appliquer lorsque l’employé est employé pour la durée de la période déterminée ou jusqu’à l’achèvement du travail donné. Cela est conforme au raisonnement qui sous-tend l’exemption relative à la période déterminée ou au travail donné. Si l’employeur met fin à l’emploi de l’employé avant la fin de la période convenue ou de l’achèvement du travail, le fondement de l’exemption, soit le fait que l’employé connaît dès le départ le moment où son emploi prendra fin, n’existe plus.

La période expire ou le travail n’est pas encore achevé plus de 12 mois après le début de l’emploi

L’alinéa 2 (2) b) signifie que l’exemption relative à la période déterminée ou au travail donné prévue à la disposition 1 du paragraphe 2 (1) ne s’appliquera pas dans l’une ou l’autre de ces situations :

  • la durée du contrat est supérieure à 12 mois;
  • le travail n’est pas encore achevé plus de 12 mois après le début de l’emploi.

Lorsque l’employé est embauché pour plus d’une période déterminée et que les périodes sont consécutives, c.-à-d. continues, la politique du Programme prévoit que les périodes devraient être additionnées au moment de déterminer si la limite de 12 mois prévue à l’alinéa 2 (2) b) a été dépassée.

Toutefois, lorsque les périodes ne sont pas consécutives, elles ne seront pas additionnées au moment de déterminer si la limite de 12 mois prévue à l’alinéa b) a été dépassée. Il en est ainsi même si les périodes sont séparées par moins de 13 semaines. À cet égard, consulter l’affaire Commission de Police de la communauté urbaine de Toronto c. ministère du Travail (17 octobre 1994), ESC 94-178 (Muir). Il convient de noter que, bien que la Cour n’ait pas fourni de raisonnement approfondi dans sa décision sur ce point particulier, elle a confirmé la décision de l’arbitre comme étant correcte et, par conséquent, elle constitue un précédent que le Programme suit.

Il convient de souligner que, malgré la politique du Programme de ne pas additionner les périodes qui ne sont pas consécutives pour déterminer si la limite de 12 mois a été dépassée, les périodes seront additionnées pour déterminer la « période d’emploi » aux termes de l’article 57 de la partie XV de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi si elles sont séparées de moins de 13 semaines – consulter la section Règlement de l’Ontario 288/01, paragraphe 8 (2). Cela serait pertinent, par exemple, s’il était mis fin à l’emploi de l’employé avant la fin de la période subséquente, auquel cas l’exemption relative à la période déterminée ou au travail donné ne s’appliquerait pas et l’employé aurait droit à un préavis ou à une indemnité en fonction de sa période d’emploi.

L’emploi continue pendant au moins trois mois après l’expiration de la période ou l’achèvement du travail

L’alinéa 2 (2) c) précise que l’exemption relative à la période ou au travail donné prévue à la disposition 1 du paragraphe 2 (1) ne s’appliquera pas si l’employé continue d’être employé pendant au moins trois mois après l’expiration de la période déterminée ou l’achèvement du travail donné pour lequel l’employé a été embauché.

Par exemple, un employé est embauché pour une période de six mois en vertu d’une entente ouverte prévoyant quatre mois supplémentaires avant qu’il ne soit mis fin à son emploi. L’exemption relative à la période déterminée ou au travail donné ne s’appliquera pas à cet employé et il aura droit à une semaine de préavis ou d’indemnité de licenciement.

On peut se demander si l’alinéa 2 (2) c) s’applique à une situation où, au lieu d’être employé dans le cadre d’une entente ouverte après l’expiration de la période déterminée initiale, l’employé a un deuxième contrat à durée déterminée qui dure plus de trois mois après la fin du premier contrat. La politique du Programme prévoit que l’alinéa 2 (2) c) s’applique dans cette situation. Cette politique empêche un employeur d’embaucher un employé pour une série de très courtes périodes, p. ex., des contrats d’un mois, pendant une période de moins de 12 mois, puis de mettre fin à son emploi sans préavis ni indemnité tenant lieu de préavis. Dans cette situation, l’employé perd la certitude de savoir quand son emploi se terminera et devrait donc avoir droit à l’avantage des dispositions relatives au préavis de licenciement ou à l’indemnité tenant lieu de préavis.

Les employés mis à pied temporairement

En vertu de la disposition 2 du paragraphe 2 (1), les employés mis à pied temporairement n’ont pas droit au préavis de licenciement ni à l’indemnité de licenciement en tenant lieu. La mise à pied temporaire est définie au paragraphe 56 (2) de la partie XV de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi.

Les employés coupables d’un acte d’inconduite délibérée, d’indiscipline ou de négligence volontaire dans l’exercice de leurs fonctions

En vertu de la disposition 3 du paragraphe 2 (1), les employés coupables d’un acte d’inconduite délibérée, d’indiscipline ou de négligence volontaire dans l’exercice de leurs fonctions qui n’est pas frivole et que l’employeur n’a pas toléré n’ont pas droit au préavis de licenciement ni à l’indemnité de licenciement en tenant lieu.

Cette exemption repose sur l’assertion voulant que l’employeur qui licencie un employé parce que ce dernier est coupable d’un acte d’inconduite délibérée, d’indiscipline ou de négligence volontaire dans l’exercice de ses fonctions ne doive pas être tenu de fournir à cet employé un préavis de licenciement ni une indemnité de licenciement tenant lieu de préavis. Consulter l’affaire Sacco c. MMCC Solutions Canada Company (Teleperformance Canada), 2015 CanLII, 82037 (ON LRB) pour un exposé sur la norme devant être respectée afin que cette exemption puisse s’appliquer.

Cette exemption s’appliquera seulement si tous les critères ci-dessous sont respectés :

  1. La conduite de l’employé est délibérée.
  2. L’employé est coupable de l’une des actions suivantes :
    • inconduite,
    • indiscipline,
    • négligence volontaire.
  3. La conduite de l’employé n’est pas frivole.
  4. La conduite de l’employé n’a pas été tolérée par l’employeur.

Chacun de ces critères est abordé plus en détail ci-dessous.

Pour obtenir des renseignements sur l’application de l’exemption relative à l’indiscipline délibérée lorsqu’un employé n’est pas vacciné contre la COVID-19 ou qu’il n’a pas subi un test de dépistage de la COVID-19 conformément à la politique de l’employeur, consulter « Responsabilités relatives au licenciement et à la cessation d’emploi en application de la LNE lorsqu’un employé n’est pas vacciné contre la COVID-19 ou n’a pas subi de test de dépistage de la COVID-19 ».

Comme c’est le cas pour toute exemption à une norme minimale, il incombe à l’employeur de démontrer selon la prépondérance des probabilités que l’exemption s’applique. Comme le montre l’exposé ci-dessous, cette exemption est plus étroite que le concept du motif valable utilisé en common law et dans les différends liés aux conventions collectives. Autrement dit, un arbitre ou un juge peut conclure qu’il y avait un motif valable au licenciement de l’employé, mais cela ne signifie pas nécessairement que l’exemption prévue à la disposition 3 du paragraphe 2 (1) s’applique.

La conduite de l’employé est délibérée

L’élément clé de cette exemption est le fait que les actions ou les omissions doivent être délibérées de la part de l’employé. Bien que le mot « délibérée » n’apparaisse pas après le mot « indiscipline », il est évident que l’indiscipline a un caractère délibéré. Consulter, par exemple, l’affaire Superior Propane Inc. c. Cunningham (13 août 1988), ESC 2364 (Haefling). Ainsi, l’employeur doit démontrer que l’employé a agi de façon délibérée, qu’il s’agisse d’inconduite, d’indiscipline ou de négligence volontaire présumée.

Normalement, le terme délibéré signifie que l’employé escomptait le résultat qui s’est produit. Ainsi, tout mauvais travail ou toute inconduite accidentelle ou involontaire ne sera généralement pas considéré comme étant délibéré. Toutefois, l’employé qui fait preuve d’un comportement insouciant pourrait être coupable d’inconduite délibérée si cet employé savait ou avait dû savoir que son comportement causerait le résultat qui s’est produit.

L’employé est coupable d’inconduite délibérée

Voici quelques exemples de conduites qui ont été jugées comme étant des inconduites délibérées. La liste est donnée à titre d’illustration et n’est donc pas exhaustive.

Fraude ou vol
Consommation d’alcool ou de drogues

Si la consommation de l’employé est due à l’alcoolisme, le comportement de l’employé est alors causé par un handicap reconnu et pourrait ne pas être délibéré. Toutefois, si l’employé s’est fait prescrire des médicaments (p. ex., Antabuse) afin de prévenir l’alcoolisme, mais qu’il ne les prend pas, il pourrait être coupable d’inconduite délibérée puisque l’omission de prendre le médicament pourrait être en soi délibérée. À cet égard, consulter l’affaire Facelle Company Limited c. Hoar et Odo (31 mars 1989), ESC 2492 (Gorsky).

Omission de respecter les politiques de l’entreprise

Lorsque l’employeur cherche à s’appuyer sur l’omission de respecter la politique de l’entreprise comme motif d’inconduite délibérée, la politique du Programme prévoit que les critères suivants (dont la plupart ont également été mentionnés dans les affaires susmentionnées) doivent être satisfaits :

  • la règle qui a été enfreinte doit avoir été claire et sans équivoque;
  • la règle doit avoir une incidence considérable sur la relation d’emploi (sauf peut-être en cas d’infractions répétées et délibérées à des règles moins importantes, en supposant que l’employeur ne les tolère pas – consulter l’exposé sur la tolérance ci-dessous);
  • la règle doit avoir été communiquée à l’employé;
  • l’employé doit savoir (ou aurait dû savoir) que la conduite pouvait entraîner son licenciement;
  • la règle ne doit pas exiger que l’employé fasse quoi que ce soit d’illégal ou de dangereux.
Insouciance
  • Lorsque le comportement de l’employé était à ce point insouciant qu’il équivalait à une inconduite délibérée. Par exemple, l’arbitre a jugé qu’il y avait eu inconduite délibérée lorsque l’employé, en omettant de mettre des coussinets sur un appareil de levage, a causé la chute d’une voiture de l’appareil – consulter l’affaire Northwest Motors Limited c. Rodrigues (4 avril 1984), ESC 1606 (Ison). Dans cette affaire, l’employé savait ou aurait dû savoir que ses actions causeraient l’accident.
Conflit d’intérêts, abus de confiance, inconduite hors des heures de service
  • Lorsque l’employé est coupable d’un comportement ayant une grave incidence sur un poste de confiance qu’il occupe auprès de l’employeur et (ou) de la clientèle de l’employeur, ou lorsque l’employé se met dans une situation de grave conflit d’intérêts avec l’employeur, notamment en participant activement à l’entreprise d’un concurrent ou en divulguant des renseignements confidentiels à un concurrent – consulter l’affaire Polaris Computer Systems Ltd. c. Carwana (3 janvier 1986), ESC 2013 (Betcherman).

Il convient toutefois de noter qu’il n’y aura pas d’inconduite délibérée si un employé qui n’occupe pas un poste de confiance a une relation économique passagère avec un concurrent dans un domaine entièrement étranger au champ normal de travail de l’employé et de l’employeur, dans laquelle aucun secret commercial ou renseignement confidentiel n’est divulgué. Consulter, par exemple, l’affaire Van Noort v 566355 Ontario Ltd o/a K.J.Marketing Services (26 février 1998), 2677-96-ES (Goodfellow) dans laquelle l’employeur et son concurrent faisaient affaire dans la vente de matériel électrique et l’employé a construit une toilette pour le concurrent au moment où il n’était pas tenu par son employeur d’être au travail. Il convient également de noter que le seul fait d’avoir l’intention de se joindre à un concurrent (par exemple, l’employé a accepté une offre d’emploi auprès d’un concurrent, mais n’a pas encore commencé à travailler pour ce dernier, et a fourni un préavis de démission à l’employeur) ne constitue pas une inconduite délibérée. Si, en revanche, l’employé commence à divulguer des renseignements confidentiels au concurrent, il s’agira d’une inconduite délibérée. De même, le Programme est d’avis que, tant que des renseignements confidentiels ne sont pas divulgués au conjoint de l’employé, il n’y a aucun conflit d’intérêts si le conjoint de l’employé travaille pour un concurrent.

  • Lorsque l’employé a participé à un acte d’inconduite délibérée ou de négligence volontaire dans l’exercice de ses fonctions en incitant des collègues employés à prendre part à une autre entreprise commerciale pendant le temps et dans les locaux de l’employeur – consulter l’affaire Canadian Aesthetic Academy Inc. c. Golan, 2008 CanLII 34124 (ON LRB).
  • Lorsqu’un employé s’empêche d’accomplir ses fonctions. Cela peut comprendre la conduite hors des heures de service lorsqu’une telle conduite empêche l’employé de s’acquitter de ses fonctions. Par exemple, lorsqu’un employé est reconnu coupable de trafic de stupéfiants hors de ses heures de service et qu’il est emprisonné, il pourrait s’agir d’une inconduite délibérée puisque l’employé, en adoptant un tel comportement, aurait dû savoir que cela pourrait entraîner son emprisonnement qui l’empêcherait d’exécuter ses fonctions – consulter l’affaire Stelco Inc. s/n Stelpipe c. Addario (4 novembre 1991), ESC 2935 (Cumming). Il est également possible que cette conduite puisse constituer une inexécution du contrat. Consulter le paragraphe 2 (1), disposition 4 ci-dessous.
L’employé est coupable d’indiscipline volontaire

Comme cela est indiqué ci-dessus, bien que le mot volontaire n’apparaisse pas après le terme indiscipline dans le règlement, l’indiscipline comprend nécessairement un élément de volonté.

Pour qu’il y ait indiscipline au sens de l’exemption, le Programme est d’avis que les critères suivants devraient être satisfaits :

  • l’ordre ou la règle doivent avoir été clairs et sans équivoque;
  • l’ordre ou la règle ne doivent pas être mineurs (sauf peut-être dans les cas d’infractions répétées non tolérées);
  • l’ordre ou la règle doivent avoir été communiqués à l’employé;
  • l’employé doit savoir (ou aurait dû savoir) que l’indiscipline pourrait entraîner son licenciement;
  • l’ordre ou la règle ne doivent pas exiger que l’employé fasse quoi que ce soit d’illégal ou de dangereux.

Il convient de noter que ce sont les mêmes facteurs qui s’appliquent au moment de déterminer s’il y a inconduite délibérée causée par une violation d’une politique de l’entreprise.

Pour obtenir des renseignements sur l’application de l’exemption relative à l’indiscipline délibérée lorsqu’un employé n’est pas vacciné contre la COVID-19 ou qu’il n’a pas subi un test de dépistage de la COVID-19 conformément à la politique de l’employeur, consulter « Responsabilités relatives au licenciement et à la cessation d’emploi en application de la LNE lorsqu’un employé n’est pas vacciné contre la COVID-19 ou n’a pas subi de test de dépistage de la COVID-19 ».

L’employé est coupable de négligence volontaire dans l’exercice de ses fonctions

Des considérations analogues à celles qui s’appliquent à l’égard de l’inconduite (consulter l’exposé sur l’inconduite délibérée ci-dessus) s’appliquent à l’égard de la négligence dans l’exercice de ses fonctions, sauf que le concept met l’accent sur l’omission de faire quelque chose, plutôt que le fait de faire quelque chose. Habituellement, les cas avérés de négligence volontaire sont des situations dans lesquelles l’employé a refusé de se présenter au travail souvent après s’être vu refuser la permission de prendre un congé ou après avoir été tenu de faire des heures supplémentaires. Consulter par exemple l’affaire Perly’s Maps Limited c. Lincoln (17 juillet 1980), ESC 816 (Bigelow). D’autres cas avérés de négligence volontaire dans l’exercice de ses fonctions sont survenus en raison d’absentéisme et de retard volontaires – consulter par exemple l’affaire Hunter c. Ertel Manufacturing Corporation of Canada Ltd. (31 janvier 1995), ESC 95-39 (Faubert). Toutefois, comme cela est indiqué ci-dessus, l’exemption est plus étroite que le concept du motif valable appliqué en common law et dans les différends liés aux conventions collectives. Alors qu’un arbitre ou un juge peut conclure qu’il y avait un « motif valable » de licencier l’employé, cela ne signifie pas nécessairement que l’exemption prévue à la disposition 3 du paragraphe 2 (1) s’applique.

Par exemple, consulter l’affaire K & R Advertising Limited c. Wojick (12 janvier 1981) ESC 934 (Bigelow) dans laquelle l’arbitre a conclu que l’employée « était paresseuse; elle était négligente; elle était inconstante; elle n’était pas fiable; elle était irresponsable; elle était plus ou moins tout ce qu’une secrétaire compétente ne devrait pas être. Elle a incontestablement été licenciée pour un motif valable. Cependant, je ne pourrais pas aller jusqu’à dire qu’elle était coupable de négligence volontaire dans l’exercice de ses fonctions. »

La conduite de l’employé n’est pas frivole

Pour que l’exemption s’applique, l’inconduite délibérée, la négligence volontaire dans l’exercice de ses fonctions ou l’indiscipline ne doivent pas être frivoles, c.-à-d. sans importance ou insignifiantes. Les actes frivoles d’inconduite délibérée, de négligence volontaire dans l’exercice de ses fonctions ou d’indiscipline ne permettront pas d’annuler le droit d’un employé au préavis de licenciement ou à l’indemnité de licenciement.

La conduite de l’employé n’a pas été tolérée par l’employeur

Pour que l’exemption s’applique, le comportement de l’employé ne doit pas avoir été toléré par l’employeur. Dans cet exposé, la mention de comportement désigne l’inconduite délibérée, la négligence volontaire dans l’exercice de ses fonctions ou l’indiscipline délibérée qui n’est pas frivole.

Il y a tolérance dans les situations où l’employeur a connaissance du comportement d’un employé, mais qu’il ne prend aucune mesure, donnant ainsi à l’employé l’impression que le comportement n’est pas suffisamment grave pour justifier un licenciement. Si ce comportement toléré est répété par l’employé, l’employeur ne peut généralement pas s’appuyer sur cette récurrence pour licencier l’employé sans préavis ni indemnité de licenciement en tenant lieu. L’employeur peut éviter la conclusion de tolérance en mettant en garde l’employé qu’un tel comportement est inacceptable et qu’une répétition de celui-ci entraînera son licenciement. Si le comportement pour lequel l’employé a déjà été averti se reproduit, cette répétition pourrait être invoquée comme « incident culminant » pour lequel l’employé pourrait être licencié sans préavis ni indemnité de licenciement en tenant lieu. L’incident culminant non toléré permet également à l’employeur de tenir compte d’autres comportements de l’employé qui ont été précédemment tolérés par l’employeur. Consulter l’affaire Cool and Cool s/n Timmons Auto Wreckers & Salvage c. Duncan (29 juillet 1981), ESC 1048 (Sheppard).

Une action immédiate (p. ex., un avertissement ou une autre mesure disciplinaire) de la part de l’employeur en réaction à la conduite de l’employé n’est pas toujours nécessaire pour éviter la tolérance. Par exemple, la tolérance ne sera pas avérée lorsque le superviseur responsable d’une telle action n’est pas disponible jusqu’à un certain moment après l’incident, lorsque l’employeur attend après la journée de travail pour agir afin d’éviter une interruption des activités ou lorsque l’employeur prend un délai raisonnable pour mener une enquête sur l’employé qui est soupçonné d’inconduite. À cet égard, consulter les affaires Montgary Food Enterprises Inc. s/n Kipling’s Restaurant (5 mars 1992), ESC 2996 (Novick) et CCL Custom Manufacturing c. Barrett, 2000 CanLII 13149 (ON LRB). Cependant, lorsqu’il n’y a aucun motif de ne pas avoir pris de mesures immédiates, il y aura généralement tolérance. Voir, par exemple, l’affaire Lighthouse Inn Operations c. Mosey (24 novembre 1997), 1369-15-ES (ON LRB).

Renseignements « obtenus ultérieurement »

Les renseignements obtenus ultérieurement peuvent être utilisés pour déterminer si l’exemption prévue à la disposition 3 du paragraphe 2 (1) s’applique. Le fait que l’employeur a découvert le comportement de l’employé après le licenciement est sans importance, puisque les motifs du licenciement de l’employé sans préavis ni indemnité en tenant lieu auraient existé au moment du licenciement. À cet égard, consulter l’affaireLake Ontario Portland Cement Co. Ltd. c. Groner, [1961] SCR 553, 1961 CanLII 1 (C.S.C.).

Contrat de travail devenu impossible à exécuter ou inexécutable

La disposition 4 du paragraphe 2 (1) prévoit que, sauf si l’impossibilité d’exécuter le contrat ou son inexécutabilité est le résultat d’une maladie ou d’une blessure de l’employé, l’employé dont le contrat est devenu impossible à exécuter ou autrement inexécutable en raison d’un cas fortuit ou d’un événement ou de circonstances imprévisibles n’a pas droit au préavis de licenciement ni à l’indemnité de licenciement en tenant lieu.

Il faut lire cette disposition conjointement avec le paragraphe 2 (3), qui se lit comme suit :

2 (3) La disposition 4 du paragraphe (1) ne s’applique pas si le contrat de travail ne peut être exécuté en raison d’une maladie dont l’employé est atteint ou d’une blessure qu’il a subie.

L’exemption a pour effet de dispenser l’employeur de l’obligation de donner un préavis de licenciement ou de verser une indemnité de licenciement lorsqu’un événement survenant de façon imprévisible qui n’est pas la faute de l’employeur et qui n’est pas prévu dans le contrat en soi frappe au cœur même du contrat.

Cette exemption est justifiée du fait que les employeurs ne peuvent donner un préavis de licenciement lorsque le licenciement est causé par des événements qu’il n’est pas raisonnable de demander à l’employeur d’anticiper ou de prévoir. Elle est également conforme à l’opinion partagée en common law selon laquelle l’inexécutabilité d’un contrat met automatiquement fin à ce dernier par effet de la loi. Lorsqu’il y a inexécutabilité du contrat de travail, la common law ne considère pas que l’employeur a mis fin au contrat.

Il convient toutefois de noter que l’exemption s’applique uniquement dans de rares circonstances et, de façon générale, les arguments des employeurs selon lesquels le contrat de travail était inexécutable ou qu’il était devenu impossible à exécuter ont été accueillis avec beaucoup de scepticisme par les tribunaux.

Comme c’est le cas pour toute exemption à une norme minimale, il incombe à l’employeur d’établir selon la prépondérance des probabilités que l’exemption s’applique.

Inexécutabilité et impossibilité d’exécuter dans des situations de déficience

Avant les modifications apportées par le Règlement de l’Ontario 549/05, qui ont notamment introduit le paragraphe 2 (3), l’exemption prévue à la disposition 4 de l’article 2 (et à l’article 9 en ce qui concerne les droits à l’indemnité de cessation d’emploi) du Règlement de l’Ontario 288/01 prévoyait censément que, sous réserve du Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, chap. H.19 (le « Code »), un employeur pouvait mettre fin à l’emploi d’un employé dont le contrat de travail était « inexécutable » en raison d’une maladie ou d’une blessure sans être tenu de donner un préavis de licenciement ou de verser une indemnité de cessation d’emploi. Autrement dit, les exemptions s’appliquaient présumément dans les situations où le contrat de travail était devenu impossible à exécuter ou était devenu inexécutable en raison d’une blessure ou d’une maladie de l’employé, pourvu que l’employeur se soit conformé au devoir d’adaptation raisonnable en vertu du Code.

Cependant, le 4 mai 2005, dans l’affaire Association des infirmières et infirmiers de l’Ontario c. Hôpital Mount Sinai, 2005 CanLII 14437 (ON CA) la Cour d’appel de l’Ontario a aboli l’exemption relative à l’indemnité de cessation d’emploi en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi. La Cour a conclu que l’exemption était anticonstitutionnelle puisqu’elle enfreignait l’article 15 de la Charte des droits, en ce sens qu’elle était discriminatoire au motif d’une déficience, et ne pouvait être conservée dans des limites qui soient raisonnables en vertu de l’article 1 de la Charte. Bien que le libellé des exemptions relatives à l’inexécutabilité en matière de préavis et d’indemnité de cessation d’emploi en vertu de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi soit différent de celui de l’exemption relative à l’indemnité de cessation d’emploi de l’ancienne loi, les exemptions ont essentiellement le même effet. Même si l’exemption relative à l’indemnité de cessation d’emploi de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi n’était pas expressément assujettie au Code, elle était néanmoins considérée comme y étant assujettie du fait de la disposition du Code qui lui accorde préséance sur les autres lois en cas de conflit.

Par conséquent, afin de tenir compte de la décision rendue dans l’affaire Association des infirmières et infirmiers de l’Ontario c. Mount Sinai, le Règlement de l’Ontario 288/01 a été modifié par le Règlement de l’Ontario 549/05 de façon à indiquer que les exemptions relatives à l’impossibilité d’exécuter ou à l’inexécutabilité ne s’appliquent pas lorsque l’impossibilité d’exécuter ou l’inexécutabilité sont dues à une blessure ou à une maladie de l’employé. Consulter le paragraphe (3) ci-dessous et la section Règlement de l’Ontario 288/01, paragraphe 9 (1), disposition 2.

Il convient de noter qu’il n’importe plus, selon la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, si un contrat de travail est devenu inexécutable en raison d’une déficience. L’élément essentiel consiste à savoir si l’employeur a licencié l’employé ou qu’il a mis fin à son emploi. Puisque l’exemption relative à l’inexécutabilité n’est plus offerte à l’employeur dans les cas où le contrat serait présumément devenu inexécutable en raison d’une déficience de l’employé, l’agent n’a pas à chercher à savoir si l’inexécutabilité a eu lieu; la seule chose que l’agent doit déterminer est si l’employeur a licencié l’employé ou a mis fin à son emploi, sauf si, bien sûr, une autre exemption pouvait s’appliquer.

Le licenciement et (ou) la rupture de la relation d’emploi ne signifie pas nécessairement que l’employeur doit prétendre le faire expressément. L’employeur peut licencier l’employé et (ou) mettre fin à la relation par une déclaration ou une action qui indique que l’employeur considère que la relation d’emploi a pris fin. Par exemple, dans l’affaire Barrette c. Rainbow Concrete Industries Ltd., 2006 CanLII 11057, la Commission des relations de travail de l’Ontario a conclu que l’employeur avait mis fin à la relation d’emploi lorsqu’il a transmis à l’employé un formulaire de retraite qui contenait plusieurs références au licenciement et qui visait à retirer le demandeur de la liste des membres du régime de retraite, alors que la seule façon de le faire était au moyen d’une cessation d’emploi ou d’une démission. Dans ce cas, l’employeur était pleinement conscient du fait que l’employé n’avait pas l’intention de démissionner.

Dans l’affaire Fleetwood Canada Ltd. c. Burchall, 2006 CanLII 34100 (ON LRB), la Commission a conclu que l’employeur avait mis fin à l’emploi d’un employé au moyen d’une lettre qui n’était pas formulée comme un congédiement, mais qui faisait référence au fait que son obligation de le réemployer en vertu de la Loi de 1997 sur la sécurité professionnelle et l’assurance contre les accidents au travail, L.R.O. 1997, chap. 16, avait expiré et qu’il avait donc cessé d’être un employé. Cependant, l’employeur doit procéder à un licenciement ou à une cessation d’emploi pour qu’il y ait un droit. Le seul fait qu’il semble être extrêmement improbable ou même certain que l’employé ne retournera pas au travail n’est pas suffisant si l’employeur ne prend aucune mesure, expressément ou implicitement, pour indiquer qu’il met fin à la relation d’emploi. Il convient de noter que certaines décisions judiciaires et arbitrales rendues sur ce point sont contraires à la position du Programme et qu’elles ne devraient pas être suivies (par exemple, dans les affaires Hôpital général St-Joseph c. Association des infirmières et infirmiers de l’Ontario, 2006 CanLII 35191 [ON LA], Hoekstra c. Rehability Occupational Therapy Inc., 2019 ONSC 562 [CanLII], et Estate of Cristian Drimba c. Dick Engineering Inc., 2015 ONSC 2843 [CanLII].)  La CRTO a toujours interprété les dispositions de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi relatives au licenciement et à l’indemnité de cessation d’emploi comme nécessitant de la part de l’employeur un événement constituant réellement un congédiement avant de conclure qu’un contrat de travail a été interrompu en raison d’une inexécutabilité. L’interprétation de la CRTO est conforme à une franche interprétation des dispositions pertinentes de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. (Consulter, par exemple, les affaires : Ardies c. 1650691 Ontario Inc. (Chip N’ Charlie’s Bar & Eatery), 2015 CanLII 49514 (ON LRB), Barrette c. Rainbow Concrete Industries Ltd., 2006 CanLII 11057 (ON LRB), Fleetwood Canada c. Burchall OLRB [2006] 2006 CanLII 34100 (ON LRB), Nour Trading House Inc. c. Lam, 2006 CanLII 41447 (ON LRB), MacDonald c. Zellers Inc., 2005 CanLII 4315 (ON LRB), Velovski c. Woods Industries (Canada) Inc., 2005 CanLII 8257, Chandoo c. Sobeys Ontario Division, 2002 CanLII 35376 (ON LRB) et Glick c. Burke, 2000 CanLII 12787 (ON LRB).

Puisque le Règlement de l’Ontario 549/05 a été déposé le 28 octobre 2005 et publié dans le numéro du 12 novembre 2005 de la Gazette de l’Ontario, une question a été soulevée à propos de savoir si les exemptions relatives à l’inexécutabilité comme elles étaient formulées avant les modifications devaient toujours être appliquées dans les cas où il avait été mis fin à l’emploi de l’employé ou que ce dernier avait été licencié avant le 12 novembre 2005 (ou le 28 octobre 2005 si l’employeur était au courant des modifications).

Le Programme est d’avis que les modifications apportées aux exemptions relatives à l’inexécutabilité n’ont pas modifié la loi. Les modifications ont simplement tenu compte de la décision de la Cour d’appel rendue dans l’affaire Association des infirmières et infirmiers de l’Ontario c. Mount Sinai – autrement dit, les modifications ont harmonisé le texte du règlement à ce qui était déjà la loi, comme la Cour l’avait stipulé. Pour cette raison, lorsqu’un contrat de travail est devenu inexécutable en raison d’une blessure ou d’une maladie, le Programme est d’avis que les exemptions relatives à l’inexécutabilité ne peuvent s’appliquer — même si le licenciement ou la cessation d’emploi ont eu lieu avant que les modifications aux exemptions ne soient déposées ou publiées.

Inexécutabilité et impossibilité d’exécuter dans les autres situations que la déficience

Pour la détermination de l’applicabilité de l’exemption relative à l’inexécutabilité et à l’impossibilité d’exécuter, il importe de tenir compte de trois principes généraux.

  1. L’événement qui aurait causé l’inexécutabilité du contrat de travail doit être quelque chose qui va au cœur du contrat; il n’est pas suffisant que l’événement ait rendu le contrat plus difficile ou plus cher à exécuter pour l’employeur.
  2. L’événement ne doit pas avoir été causé par la faute de l’employeur.
  3. Le contrat de travail ne doit pas avoir abordé la possibilité que l’événement puisse se produire et avoir prévu ses conséquences.

En outre, lorsque l’événement qui aurait rendu le contrat inexécutable touche personnellement l’employé, la politique du Programme prévoit que des facteurs tels que la durée de l’emploi de l’employé, le fait qu’il soit ou non un employé « clé », la durée de l’absence au travail ou de l’incapacité de travailler de l’employé et le fait que l’emploi aurait dû se poursuivre indéfiniment sans la survenance de cet événement doivent tous être pris en compte. Si l’employé avait été employé pendant une longue période et que son emploi avait dû se poursuivre si l’événement qui aurait rendu le contrat inexécutable n’avait pas eu lieu, la situation a tendance à aller à l’encontre d’une conclusion d’inexécutabilité. En revanche, si l’employé est une personne clé dans le cadre des activités de l’employeur et que l’absence est extrêmement longue, ces facteurs ont tendance à soutenir la conclusion d’inexécutabilité. La pratique antérieure de l’employeur en réponse à des situations semblables est également pertinente. Si l’employeur n’a pas considéré le contrat comme ayant été rendu inexécutable dans des cas antérieurs semblables, cela rend une conclusion d’inexécutabilité moins probable.

On pourrait se demander si un contrat de travail serait rendu inexécutable ou impossible à exécuter si l’employé a pris une série de congés légaux visés par la partie XIV pendant quelques années. Puisque l’employé exerce un droit légal, la politique du Programme prévoit que le contrat ne serait pas rendu inexécutable ni impossible à exécuter dans ces circonstances.

Nous présentons ci-dessous des situations dans lesquelles il serait possible que le contrat de travail soit considéré comme ayant été rendu inexécutable ou impossible à exécuter. Ils sont donnés à titre d’exemple et ne se veulent pas exhaustifs.

Il convient de noter que, lorsque le droit de l’employé en cause est l’indemnité de cessation d’emploi, plutôt que le préavis ou l’indemnité de licenciement, l’employeur ne peut s’appuyer sur l’exemption relative à l’inexécutabilité qui résulte d’une interruption permanente de tout ou partie de l’entreprise de l’employeur en raison d’un cas fortuit ou d’un événement imprévu.  Consulter la section Règlement de l’Ontario 288/01, sous-alinéa 9 (2) (a) (i).

Modification de la loi

Lorsqu’un employeur est obligé de restreindre ses activités en raison d’une modification de la loi, le contrat de travail peut être rendu inexécutable ou impossible à exécuter. Pour que l’inexécutabilité soit reconnue en raison d’une modification de la loi, généralement la nouvelle loi :

  • doit avoir été imprévue;
  • ne doit pas être de nature temporaire lorsqu’elle est considérée dans le contexte du contrat de travail dans son ensemble;
  • doit rendre impossible l’exécution du contrat de travail ou rendre le travail radicalement différent de ce que l’employeur et l’employé ont convenu dans le contrat. (Consulter par exemple l’affaire Cowie c. Great Blue Heron Charity Casino, 2011 ONSC 6357, Klewchuk c. Switzer, 2003 ABCA 187 [CanLII], disposition 24.) 

Une question s’est posée au cours de la pandémie de COVID-19 quant à savoir si l’exemption relative à l’inexécutabilité s’appliquait en raison d’une modification de la loi lorsqu’une entreprise a été contrainte de fermer temporairement ou de restreindre temporairement ses activités en raison d’une ordonnance en vertu de la Loi sur la protection civile et la gestion des situations d’urgence ou de la Loi de 2020 sur la réouverture de l’Ontario (mesures adaptables en réponse à la COVID-19). Au moment de la rédaction du présent document, les exigences de la Loi sur la protection civile et la gestion des situations d’urgence et de la Loi de 2020 sur la réouverture de l’Ontario (mesures adaptables en réponse à la COVID-19.  En tant que tel, au moment de la rédaction, le deuxième critère permettant d’établir l’inexécutabilité d’un contrat sur la base d’une modification de la loi n’est pas satisfait en raison des ordonnances de la Loi sur la protection civile et la gestion des situations d’urgence ou de la Loi de 2020 sur la réouverture de l’Ontario (mesures adaptables en réponse à la COVID-19) et c’est pourquoi la politique du Programme prévoit que l’inexécutabilité d’un contrat sur la base des ordonnances de la Loi sur la protection civile et la gestion des situations d’urgence ou de la Loi de 2020 sur la réouverture de l’Ontario (mesures adaptables en réponse à la COVID-19) n’est pas établie*. (Lorsqu’il est déterminé que l’un des critères énoncés ci-dessus n’est pas satisfait, il n’est pas nécessaire de déterminer si les deux autres critères auraient été satisfaits dans les circonstances.) 

* Bien que les détails des contrats de travail individuels concernant des questions telles que la définition de la durée du contrat et le moment de la modification de la loi par rapport au début du contrat de travail font partie du contexte lorsqu’il s’agit de déterminer si la modification de la loi est temporaire, le Programme considère que ces facteurs ne sont pas pertinents dans le cadre de la Loi sur la protection civile et la gestion des situations d’urgence et de la Loi de 2020 sur la réouverture de l’Ontario (mesures adaptables en réponse à la COVID-19) et dans le contexte de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi où un employé doit être employé de façon continue pendant trois mois afin d’avoir droit à un préavis de licenciement et lorsqu’une exemption des droits de recevoir un préavis de licenciement s’applique aux employés qui sont employés pour une durée déterminée ou pour effectuer une tâche particulière.

Il convient de noter que, lorsque le droit de l’employé en cause est l’indemnité de cessation d’emploi, plutôt que le préavis ou l’indemnité de licenciement, l’employeur ne peut s’appuyer sur l’inexécutabilité causée par une modification de la loi qui entraîne l’interruption permanente de ses activités; consulter la section Règlement de l’Ontario 288/01, sous-alinéa 9 (2) a) (i).

Destruction de l’entreprise de l’employeur/« un acte de la nature »

Lorsque les locaux de l’entreprise de l’employeur sont détruits par « un acte de la nature », ou par d’autres moyens comme le terrorisme, la guerre ou un incendie criminel, faisant en sorte que l’employeur s’avère incapable de poursuivre ses activités, il y aura généralement inexécutabilité puisque ces événements ne sont habituellement pas considérés comme étant prévisibles (même si l’employeur s’était assuré contre ces pertes). D’autres facteurs mentionnés précédemment pourraient cependant empêcher de conclure à l’inexécutabilité dans cette circonstance, par exemple, si l’employeur avait allumé l’incendie criminel dans ses propres locaux, l’événement qui aurait rendu le contrat inexécutable aurait eu lieu par la faute de l’employeur et ce dernier ne pourrait donc pas s’appuyer sur l’exemption.

Une question s’est posée pendant la pandémie de COVID-19 quant à savoir si la pandémie constituait un « un acte de la nature » tel qu’il donnerait lieu à l’exemption relative à l’inexécutabilité.  Bien que certains puissent soutenir que la pandémie elle-même peut être un événement imprévisible, selon la politique du Programme, l’enquête relative à l’inexécutabilité porte sur les conséquences de la pandémie qui a été responsable des licenciements (p. ex., ralentissement économique) et si ces conséquences rendent le contrat inexécutable, plutôt que d’être axée sur la pandémie elle-même.  À cette fin, l’exposé sous l’intertitre « Faillite d’une entreprise » ci-dessous s’applique également à : Toutefois, compte tenu de la situation au moment de la rédaction du présent document, selon la politique du Programme, l’inexécutabilité n’est pas établie sur la base de la faillite causée par les conditions économiques créées par la pandémie. 

Il convient de noter que, lorsque le droit de l’employé en cause est l’indemnité de cessation d’emploi, plutôt que le préavis ou l’indemnité de licenciement, l’employeur ne peut s’appuyer sur l’inexécutabilité causée par l’interruption permanente de ses activités en raison de la destruction de son entreprise; consulter la sectionRèglement de l’Ontario 288/01, sous-alinéa 9 (2) a) (i).

Perte d’un permis essentiel

Lorsque l’employeur perd un permis d’entreprise et qu’il est ainsi incapable de poursuivre ses activités, cela pourrait mener à l’inexécutabilité, sauf si l’employeur connaissait ou aurait dû connaître le risque que le permis soit perdu ou non renouvelé. Par exemple, dans l’affaire Lakeshore Pubs Ltd. s/n Kelly’s Keg’n Jester c. Reardin (16 mars 1990), ESC 2650 (Baum), l’employeur avait conclu un contrat de concession à la Place de l’Ontario qui n’a pas été renouvelé. L’employeur a ensuite mis fin à l’emploi des employés à cet emplacement, puisqu’il n’était plus en mesure d’y poursuivre ses activités. Dans ce cas, on a déterminé que l’employeur ne pouvait pas s’appuyer sur l’inexécutabilité du contrat parce qu’on a conclu que l’employeur était pleinement conscient de la possibilité que le contrat de concession ne puisse pas être renouvelé. On a conclu que l’employeur connaissait le risque que le personnel ne soit pas requis si sa demande de renouvellement de la concession échouait et que, par conséquent, il ne pouvait invoquer l’argument d’inexécutabilité du contrat pour échapper à ses obligations en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi. De plus, l’employeur pourrait être empêché de s’appuyer sur l’inexécutabilité dans cette situation si la perte du permis était due à sa propre faute.

L’inexécutabilité peut également avoir lieu lorsque l’employé perd un permis (comme un permis conduite ou un permis professionnel) qui est nécessaire pour qu’il exécute les fonctions de son travail. Dans cette situation, l’employeur peut s’appuyer sur l’inexécutabilité, pour autant que la perte du permis ne soit pas imputable à l’employeur.

Il convient de noter que, lorsque le droit de l’employé en cause est l’indemnité de cessation d’emploi, plutôt que le préavis ou l’indemnité de licenciement, l’employeur ne peut s’appuyer sur l’exemption relative à l’inexécutabilité si la perte d’un permis essentiel l’oblige à cesser ses activités; même si la perte était considérée comme rendant le contrat de travail inexécutable, elle représente également l’interruption permanente de la totalité ou d’une partie de l’entreprise et l’exemption est donc inapplicable du fait du sous-alinéa 9 (2) a) (i) du Règlement de l’Ontario 288/01.

Intention de se joindre à un concurrent

Il y a un certain nombre de décisions rendues en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi qui ont déterminé qu’un employé qui donne un préavis de démission et qui indique qu’il a l’intention de travailler pour un concurrent de l’employeur (ou de créer une entreprise concurrente à celle de l’employeur) entraîne l’inexécutabilité du contrat de travail – consulter les affaires Avco Financial Services c. Morabita (12 juin 1973), ESC 187 (Learie) et Yurman c. J&M Tire Sales Inc. (14 décembre 1995), ESC 95-236 (Wacyk). Toutefois, la politique du Programme prévoit que ces décisions ne doivent pas être suivies. Ces situations ne rendent pas le contrat inexécutable. Il faut plutôt se demander si l’employé a commis un acte d’inconduite délibérée. Consulter les affaires Nidd c. Cartier Supply & Rentals Ltd., 2000 CanLII 12058 (ON LRB) et MTC Leasing Inc. ainsi que l’exposé présenté au paragraphe 2 (1), disposition 3 ci-dessus.

Incarcération

Les arbitres ont conclu que, dans certains cas, lorsqu’un employé était emprisonné en raison d’une infraction criminelle, le contrat de travail était rendu inexécutable ou impossible à exécuter puisque l’emprisonnement rendait l’employé incapable de s’acquitter de ses tâches : consulter par exemple la décision rendue dans l’affaire Caland Ore Company Limited c. Connors (8 janvier 1980), ESC 684 (Aggarwal) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi. Cependant, la question de savoir si le contrat de travail est rendu inexécutable dépendra d’un certain nombre de facteurs tels que la durée de l’emprisonnement, les états de service de l’employé avant l’emprisonnement et si l’employé était une personne clé.

Décès du propriétaire unique

Lorsque le propriétaire unique d’une entreprise décède, le contrat sera généralement considéré comme étant inexécutable, sauf si un exécuteur (ou, lorsque la personne meurt intestat, un représentant personnel) de la succession du propriétaire unique continue d’exploiter l’entreprise. Consulter les affaires Succession de Brinklow anciennement s/n Brinklow’s Body Shop c. Anderson et autre (16 janvier 1988), ESC 235 (Haefling) et Robitaille c. J.B.Truck Repair Service & Sale (14 novembre 1994), ESC 94-203 (McKellar). Il convient toutefois de noter que le décès d’un employeur ne déclenchera pas la même exemption quant à l’indemnité de cessation d’emploi – consulter l’exposé présenté à la section Règlement de l’Ontario 288/01, sous-alinéa 9 (2) a) (ii).

Il convient de noter que, lorsque le droit de l’employé en cause est l’indemnité de cessation d’emploi, plutôt que le préavis ou l’indemnité de licenciement, la succession de l’employeur ne peut s’appuyer sur l’exemption relative à l’inexécutabilité en raison du décès de l’employeur – consulter la section Règlement de l’Ontario 288/01, sous-alinéa 9 (2) a) (ii).

Grève et lock-out

La possibilité que des grèves ou des lock-out puissent avoir lieu et perturber les activités de l’employeur n’est pas imprévisible et, par conséquent, ces événements n’entraîneront généralement pas une conclusion d’inexécutabilité ou d’impossibilité d’exécuter. Il convient toutefois de noter que, si un employé est licencié pendant une grève ou un lock-out survenu à son lieu de travail ou en raison de l’un ou de l’autre, l’exemption prévue à la disposition 8 du paragraphe 2 (1) du Règlement de l’Ontario 288/01 s’applique – consulter l’exposé sur le paragraphe 2 (1), disposition 8 ci-dessous. Consulter également la section Règlement de l’Ontario 288/01, article 9, disposition 1 relativement à une exemption quelque peu semblable aux exigences relatives à l’indemnité de cessation d’emploi.

Faillite d’une entreprise

La faillite d’une entreprise causée notamment par un ralentissement économique, des revenus diminués ou l’incapacité d’obtenir du financement n’appuiera généralement pas l’inexécutabilité ou l’impossibilité d’exécuter puisque ces événements ne sont pas des circonstances imprévisibles. L’incapacité à obtenir du financement, ou des conditions économiques mauvaises ou incertaines, y compris celles qui conduisent à une faillite, n’ont historiquement pas été considérées comme constituant l’inexécutabilité, puisque les ralentissements économiques sont généralement considérés comme des événements à venir raisonnablement prévisibles lors de la conclusion de contrats de travail.  Consulter par exemple l’affaire Iroquois Hotel (London) Limited c. Diorio et autre (25 septembre 1975), ESC 290 (Murphy).

De même, la décision volontaire d’un employeur d’interrompre ses activités pour des raisons économiques ou de faire faillite n’a pas toujours été considérée comme constituant l’inexécutabilité à l’égard des contrats de travail, puisque ce sont des décisions financières et que les contrats de travail ne sont pas inexécutables simplement parce que l’employeur est non rentable ou insolvable.

Une question s’est posée pendant la pandémie de COVID-19 quant à savoir si l’exemption relative à l’inexécutabilité s’appliquait lorsque l’entreprise fait faillite en raison des conditions économiques créées par la pandémie. En fonction de la durée de la pandémie et de ses répercussions éventuelles sur l’économie, une distinction peut être établie à l’avenir entre un ralentissement économique normalement prévisible et qui ne déclenche pas les exemptions relatives à l’inexécutabilité, et un état d’urgence mondial imprévisible qui crée un désastre économique et qui pourrait donner lieu à l’exemption. Toutefois, compte tenu de la situation au moment de la rédaction du présent document, selon la politique du Programme, l’inexécutabilité n’est pas établie sur la base de la faillite causée par les conditions économiques créées par la pandémie.

Décès de l’employé

Le décès de l’employé rend le contrat de travail inexécutable. Cela signifie que la succession de l’employé n’a droit à aucune indemnité de licenciement lorsque la relation d’emploi a pris fin à la suite du décès de l’employé. Ainsi, la succession n’aura pas droit à l’indemnité de licenciement même si l’employé avait reçu un préavis et qu’il est décédé avant l’entrée en vigueur du préavis, ni dans les cas où l’employé faisait partie d’un groupe d’employés dont l’employeur allait mettre fin à l’emploi, si l’employé décède entre-temps.

Il convient de noter que, lorsque le droit de l’employé en cause est l’indemnité de cessation d’emploi, plutôt que le préavis ou l’indemnité de licenciement,l’employeur ne peut s’appuyer sur l’exemption relative à l’inexécutabilité si l’employé décède après avoir reçu un préavis de licenciement – consulter la section Règlement de l’Ontario 288/01, sous-alinéa 9 (2) a) (ii).

L’employé refuse l’offre raisonnable d’un nouvel emploi

En vertu de la disposition 5 du paragraphe 2 (1), l’employé qui est licencié après avoir refusé l’offre d’un autre emploi raisonnable auprès de l’employeur n’a pas droit au préavis de licenciement ni à l’indemnité de licenciement en tenant lieu.

Cette exemption a pour effet de dispenser l’employeur de l’obligation de donner un préavis de licenciement ou de verser une indemnité de licenciement lorsque l’employé refuse un emploi continu auprès de l’employeur lorsque ce dernier lui offre un autre emploi raisonnable. Comme c’est le cas pour toutes les exemptions aux normes minimales, il incombe à l’employeur de démontrer selon la prépondérance des probabilités que l’exemption s’applique.

La justification de cette exemption est que le fait de refuser une offre d’un autre emploi raisonnable équivaut à une démission.

Il faut tenir compte des cinq points ci-dessous pour déterminer si un employé a refusé un autre emploi raisonnable :

L’offre doit être faite

Pour qu’il puisse y avoir un refus, l’employeur doit d’abord offrir clairement et sans équivoque un autre emploi raisonnable à l’employé. Consulter la décision rendue dans l’affaire Lauderdale Car Cleaners (1965) Limited c. Metauro (5 mars 1992), ES 24/92 (Randall) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

L’offre doit porter sur un travail auprès de l’employeur de l’employé

L’exemption utilise l’expression « auprès de l’employeur ». L’utilisation de cette expression exige que l’offre porte sur un autre emploi raisonnable auprès de l’employeur. L’offre d’un autre emploi raisonnable auprès d’un employeur distinct n’est pas suffisante, même si cet employeur distinct est un acheteur de l’entreprise de l’employeur. Toutefois, une offre d’emploi d’un « employeur lié » au sens de l’article 4 de la partie III de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi satisferait à ce critère.

L’offre doit être faite avant qu’il soit mis fin à l’emploi de l’employé

L’exemption s’applique uniquement si l’employé est licencié « après » avoir refusé une offre d’un autre emploi raisonnable. Par conséquent, l’employeur doit offrir l’autre emploi raisonnable avant la fin de la relation d’emploi pour que cette exemption s’applique.

L’employé doit être en mesure d’exécuter le travail offert et de refuser l’offre

Pour qu’il puisse y avoir un refus, l’employé doit être en mesure d’exécuter le travail qui est offert. Il y a une distinction entre, d’une part, le refus de faire quelque chose et, d’autre part, l’incapacité de faire quelque chose. L’employé qui s’avère incapable de faire quelque chose (par exemple, en raison d’un manque de compétences nécessaires ou d’une invalidité) ne peut être considéré comme ayant refusé de le faire. Le refus comprend le fait de décliner de faire quelque chose qu’une personne est en mesure d’accomplir. Le Black’s Law Dictionary précise ce qui suit : « “Échouer” se distingue de “refuser” en ce sens que “refuser” comprend un acte de volonté, tandis qu’“échouer” peut être un acte de nécessité inévitable ».

L’autre emploi offert par l’employeur doit être raisonnable

Pour déterminer si l’autre emploi offert par l’employeur était raisonnable, il faut d’abord vérifier si une condition réelle ou implicite du contrat permettait ou non à l’employeur d’apporter des modifications aux conditions d’emploi. Dans ce cas, l’employé ne peut pas prétendre que ces changements ne sont pas raisonnables. Consulter également l’exposé sur le congédiement implicite présenté à la section Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie XV, article 56.

Hormis la situation où les changements des conditions de l’emploi sont effectués conformément aux conditions réelles ou implicites du contrat, le premier facteur permettant de déterminer si l’autre travail offert à l’employé est raisonnable sera le taux de rémunération. Cependant, d’autres facteurs pourraient aussi se révéler pertinents, y compris les avantages sociaux, l’emplacement, les heures et l’horaire de travail, les « avantages », la qualité du milieu de travail, le niveau de responsabilité, la sécurité d’emploi et la possibilité d’avancement. Voici la question qu’il faut se poser : est-ce qu’un employé raisonnable se trouvant dans les mêmes circonstances que l’employé en question considérerait que l’offre est raisonnable?

Rémunération

Il s’agit du facteur le plus important de tous ceux qui doivent être examinés pour déterminer si l’offre était raisonnable ou non. De façon générale, les offres d’emploi entraînant une baisse de rémunération de moins de 10 pour cent seront vraisemblablement considérées comme étant raisonnables, bien que chaque cas doive être examiné de son propre mérite, et la baisse de rémunération doit être envisagée dans le contexte de tout autre changement apporté à l’emploi de l’employé, p. ex., les fonctions, l’emplacement, etc. Une décision du Bureau de l’arbitrage des griefs a indiqué qu’une baisse de rémunération de 12,6 pour cent était raisonnable – consulter l’affaire Eng c. Trigraph Inc. (12 mars 1993), ES 93-47 (Blair) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi. Cependant, cette cause présentait des faits uniques, car la plupart des autres employés avaient accepté une réduction beaucoup plus importante de 20 pour cent. L’arbitre a indiqué cette particularité lorsqu’il a jugé que la réduction de salaire était raisonnable. Le critère permettant de savoir si la baisse est raisonnable est ce qu’un employé raisonnable se trouvant dans les mêmes circonstances en penserait et la conclusion dans l’affaire susmentionnée était que le requérant agissait de manière déraisonnable en refusant d’accepter la nouvelle entente.

Pour déterminer si l’offre est raisonnable ou non, il convient de tenir compte des possibilités de faire des heures supplémentaires offertes à l’employé. Consulter par exemple la décision rendue dans l’affaire Rowlands c. Custom Design Installation Ltd. (5 avril 2000), 4073-98-ES (ON LRB) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi, dans laquelle la Commission a conclu que l’offre d’emploi de l’employeur, qui comportait peu de possibilités d’heures supplémentaires, n’était pas raisonnable, alors que l’employé en avait antérieurement effectuées de façon régulière.

Avantages sociaux

Les avantages sociaux doivent être inclus dans le calcul de la baisse de rémunération. Certains régimes d’avantages sociaux valent de 15 à 25 pour cent de la rémunération totale de l’employé. Si l’offre ne comprend pas un tel régime, elle pourrait alors ne pas être raisonnable, même si le salaire ou la rémunération de base demeurait le même.

Lieu

Pour déterminer si l’offre était déraisonnable, l’agent devrait examiner la manière dont le changement sera perçu par un employé raisonnable dans les mêmes circonstances. Par exemple, si l’offre comporte un changement d’emplacement de Toronto à Brampton, elle pourrait être raisonnable pour un employé qui possède une voiture et détient un permis de conduire, mais pourrait ne pas l’être pour un autre employé qui est obligé de compter sur le transport en commun. L’emplacement de la résidence de l’employé doit également être pris en compte.

Heures et horaire de travail

Par exemple, une offre qui comporte un changement du quart de jour au quart de nuit pourrait ne pas être raisonnable. Là encore, la question qu’il faut se poser est la suivante : est-ce qu’un employé raisonnable se trouvant dans les mêmes circonstances que l’employé en question considérait que l’offre est raisonnable? Une mère célibataire, par exemple, qui faisait le quart de jour et qui se voit offrir un autre emploi pendant le quart de nuit pourrait valablement considérer qu’une telle offre n’est pas raisonnable.

Avantages

Des avantages comme le fait que l’employé a droit ou non à une allocation de dépenses, qu’il peut se déplacer pour assister à des réunions d’affaires, etc. pourraient être pertinents pour déterminer si une offre était raisonnable.

Qualité du milieu de travail

Par exemple, si l’employé qui occupe un emploi disposant d’un bureau privé dans une tour de bureaux se voit offrir un emploi administratif à un poste de travail situé dans l’usine, cela pourrait être considéré comme étant un changement négatif sur le plan de l’attrait du milieu de travail de l’employé qui irait à l’encontre d’une conclusion d’offre raisonnable.

Niveau de responsabilité

Si l’employé occupait un poste de gestion et que l’employeur propose de le placer dans un poste ne comportant aucune tâche de gestion, ou si l’employé occupait un poste où il pouvait prendre des décisions importantes, mais qu’il se voit offrir un emploi dans lequel il ne le fera plus, cela ira à l’encontre d’une conclusion d’offre raisonnable.

Sécurité d’emploi

Si l’employé occupait un poste où il y avait une bonne chance d’emploi continu dans un avenir prévisible et qu’il se voit offrir un poste à l’égard duquel la continuité d’emploi est improbable, cela ira à l’encontre d’une conclusion d’offre raisonnable.

Possibilité d’avancement

Si l’employé occupait un emploi qui était sur la « voie rapide » et qu’il se voit offrir un emploi qui mène à un « cul-de-sac », cela ira à l’encontre d’une conclusion d’offre raisonnable.

Décisions concernant cette exemption

Voici certaines décisions concernant cette exemption. Bien que ces décisions aient été rendues en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi, elles demeurent pertinentes :

L’employé refuse l’offre raisonnable d’un nouvel emploi en raison de son régime d’ancienneté

En vertu de la disposition 6 du paragraphe 2 (1), l’employé qui est licencié après avoir refusé un autre emploi auquel il peut prétendre en raison d’un régime d’ancienneté n’a pas droit au préavis de licenciement ni à l’indemnité en tenant lieu.

L’exemption a pour effet de dispenser l’employeur de l’obligation de donner un préavis de licenciement ou de verser une indemnité de licenciement lorsque l’employé refuse un autre travail auquel il peut prétendre en raison d’un régime d’ancienneté.

Il convient de noter que, contrairement à la disposition 5 du paragraphe 2 (1), le mot « raisonnable » n’apparaît pas. Par conséquent, lorsque l’employé a refusé un autre emploi auquel il peut prétendre en raison d’un régime d’ancienneté, l’exemption s’applique et l’employé n’a pas droit au préavis de licenciement ni à l’indemnité en tenant lieu, peu importe si l’autre emploi était raisonnable ou non.

Il n’est pas nécessaire que le régime d’ancienneté soit établi en vertu d’une convention collective pour que cette exemption s’applique. Toutefois, lorsque le régime d’ancienneté n’est pas établi conformément à une convention collective, il incombe à l’employeur de démontrer qu’il était officialisé et non simplement de nature ponctuelle. À cet égard, consulter la décision rendue dans l’affaire Re Great Northern Apparel Inc. en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

Pour qu’il puisse y avoir un refus, l’employé doit être en mesure d’exécuter le travail auquel il peut prétendre. Il y a une distinction entre, d’une part, le refus de faire quelque chose et, d’autre part, l’incapacité de faire quelque chose. L’employé qui s’avère incapable de faire quelque chose (par exemple, en raison d’un manque de compétences nécessaires ou d’une invalidité) ne peut être considéré comme ayant refusé de le faire. Le refus comprend le fait de décliner de faire quelque chose qu’une personne est en mesure d’accomplir. Le Black’s Law Dictionary précise ce qui suit : « “Échouer” se distingue de “refuser” en ce sens que “refuser” comprend un acte de volonté, tandis qu’“échouer” peut être un acte de nécessité inévitable ».

L’exemption s’applique uniquement lorsque l’employé est licencié « après » avoir refusé un autre emploi. Par conséquent, le refus doit être exprimé avant qu’il soit mis fin à la relation d’emploi et le poste doit être accessible avant le licenciement. De plus, l’exemption s’applique uniquement s’il y a un lien de causalité entre le refus de l’employé et son licenciement subséquent. Autrement dit, si le licenciement de l’employé n’avait rien à voir avec le refus d’accepter un autre emploi, l’exemption ne s’applique pas, puisque c’est seulement le refus de l’employé d’accepter un autre emploi qui dispense l’employeur de son obligation de donner un préavis de licenciement ou de verser une indemnité en tenant lieu.

L’employé est mis à pied temporairement et ne reprend pas le travail dans un délai raisonnable

En vertu de la disposition 7 du paragraphe 2 (1), l’employé mis à pied temporairement qui ne reprend pas le travail dans un délai raisonnable après que leur employeur le lui a demandé n’a pas droit au préavis de licenciement ni à l’indemnité en tenant lieu.

Comme c’est le cas pour les autres exemptions aux normes minimales, il incombe à l’employeur de démontrer que l’exemption s’applique. Dans ce cas, l’employeur doit démontrer que l’offre de rappel a été signifiée à l’employé et que ce dernier en a clairement compris les modalités. Du point de vue de la preuve, l’employeur s’acquittera du fardeau de la preuve s’il peut démontrer que l’employé a reçu un avis écrit de rappel et qu’il pouvait le lire et le comprendre. Si l’employeur fait valoir qu’il a verbalement rappelé l’employé et que ce dernier le nie, il sera bien sûr beaucoup plus difficile pour l’employeur de démontrer que l’employé a été rappelé. Si l’employé a délibérément organisé ses affaires de manière qu’il soit impossible pour l’employeur, en faisant de son mieux, de communiquer avec lui aux fins de rappel, l’employeur qui fait de son mieux pour rappeler l’employé, mais qui ne parvient pas à le joindre, sera dispensé de ses obligations de fournir un préavis de licenciement ou de verser une indemnité en tenant lieu.

L’exemption s’applique uniquement si l’employé ne s’est pas présenté au travail dans un délai raisonnable après avoir été rappelé. Cela empêche l’employeur de rappeler l’employé avec un très court préavis pour ensuite s’appuyer sur l’exemption lorsque l’employé s’avère incapable de réagir aussi vite. Ce qu’est un délai raisonnable dépend de la situation propre à chaque cas et comprendra des facteurs comme l’endroit où l’employé se trouvait lorsqu’il a reçu le rappel.

Si l’employeur rappelle l’employé pour une très courte période, comme quelques heures, il se pourrait que l’offre n’ait pas été faite de bonne foi en ce sens que l’employeur l’a faite à la seule fin d’essayer de priver l’employé du préavis de licenciement ou de l’indemnité en tenant lieu. Dans un tel cas, l’employé qui refuse une telle offre ne peut être privé du préavis ou de l’indemnité. Consulter la décision rendue dans l’affaire Highland Cove Marina c. Van Velden et Babcock (22 décembre 1983), ESC 1531 (Sheppard) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

L’exemption s’applique uniquement lorsque l’employé est en mise à pied temporaire. Puisque, conformément à l’article 56 de la partie XV de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, une mise à pied temporaire ne comprend pas une semaine pendant laquelle l’employé n’était pas en mesure de travailler ou n’était pas disponible pour travailler, l’exemption ne s’applique pas si l’employé est rappelé pour travailler pendant un congé de maladie ou un congé de maternité, par exemple.

L’employé est licencié en raison d’une grève ou d’un lock-out

En vertu de la disposition 8 du paragraphe 2 (1), l’employé qui est licencié pendant une grève ou un lock-out survenu à son lieu de travail ou par suite de l’un ou de l’autre n’a pas droit au préavis de licenciement ni à l’indemnité en tenant lieu.

En ce qui a trait aux lock-out, l’exemption s’applique uniquement si le lock-out est légal en vertu de la Loi de 1995 sur les relations de travail, L.O. 1995, chap. 1, annexe A.

L’exemption s’applique uniquement si la grève ou le lock-out est survenu sur le lieu de travail de l’employé. L’expression lieu de travail n’est pas définie dans la Loi de 2000 sur les normes d’emploi et n’a pas le même sens que le terme établissement défini à l’article 1 de la loi. Lorsque l’employeur a des usines dans l’ensemble de la province, est-ce qu’une grève dans une usine située à Thunder Bay, par exemple, constitue une grève sur le « lieu de travail » des employés qui travaillent à l’usine de Mississauga de l’employeur? La réponse est non. Le lieu de travail s’entend de l’usine ou du bureau où l’employé travaille effectivement.

L’exemption s’applique lorsque l’employé est licencié pendant une grève ou un lock-out ou par suite d’une grève ou d’un lock-out. Le sens de « pendant une grève ou un lock-out » est évident. Un employé licencié pendant une grève ou un lock-out, pour quelque raison que ce soit, n’aurait pas droit à un préavis de licenciement ou à l’indemnité en tenant lieu. En outre, si l’employé a reçu un préavis de licenciement avant une grève ou un lock-out, mais qu’il a été licencié (par exemple) pendant une grève subséquente et avant la fin du préavis, cette exemption dispenserait l’employeur de toute obligation quant à la période restante du préavis ou au montant restant de l’indemnité tenant lieu de préavis. Rien n’exige que l’employé soit membre de l’unité de négociation en grève ou en lock-out.

Le concept de « par suite de » d’une grève ou d’un lock-out est plus difficile. L’employeur peut-il s’appuyer sur l’exemption dans une situation où le résultat de la grève lui est avantageux? Par exemple, si la grève permet à l’employeur de trouver une manière plus efficace et rentable de faire des affaires sans certains des employés, l’employeur pourrait soutenir que les employés ont été licenciés par suite de la grève, en ce sens que leur emploi aurait continué « en l’absence de » grève. La politique du Programme prévoit toutefois qu’afin de tirer profit de l’exemption, l’employeur doit démontrer que la grève a eu des conséquences négatives pour son entreprise, ce qui a donc exigé le licenciement des employés. À cet égard, consulter la décision rendue dans l’affaire Hayes Danc Inc. s/n Spicer Reman Centre c. 15 employés (29 décembre 1989), ESC 2609 (Solomatenko) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

En outre, si la grève n’était guère plus qu’un catalyseur, précipitant une fermeture qui aurait probablement eu lieu de toute façon, même sans grève, les licenciements ne seront alors pas déclenchés « par suite » de la grève au sens de l’exemption. La grève doit être la cause principale des licenciements pour que l’exemption s’applique. Si la cause principale est plutôt, par exemple, une baisse de la demande, une concurrence accrue ou du matériel et des procédés vieillissants, et que la grève n’est que la « goutte qui a fait déborder le vase », l’exemption ne s’applique alors pas. Consulter la décision rendue dans l’affaire Robson Lang Leathers Limited c. Legacy et autre (19 janvier 1979), ESC 574 (Picher) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

Employés de la construction

En vertu de la disposition 9 du paragraphe 2 (1), l’employé qui est de la construction n’a pas droit au préavis de licenciement ni à l’indemnité de licenciement en tenant lieu. Aux fins de ce règlement, l’article 1 du Règlement de l’Ontario 288/01 prévoit que l’expression employés de la construction a le même sens que dans le Règlement de l’Ontario 285/01.

Il convient toutefois de noter qu’il y a une exception à cette définition dans le cas des employés qui travaillent à l’entretien des routes, selon les principes d’interprétation des lois. Le paragraphe 9 (1) du Règlement de l’Ontario 288/01 énonce les exemptions relatives au droit à l’indemnité de cessation d’emploi; la disposition 7 du paragraphe 9 (1) exempte les employés de la construction, tandis que la disposition 8 exempte les employés qui se livrent à l’entretien sur place, entre autres, des routes. Cela indique clairement l’intention de l’auteur du règlement voulant qu’un employé qui se livre à l’entretien des routes ne soit pas considéré comme étant un employé de la construction aux fins de Règlement de l’Ontario 288/01, même si un tel employé était considéré comme se livrant à la construction de routes et donc un employé de la construction aux fins du Règlement de l’Ontario 285/01. Il s’ensuit que, puisque le paragraphe 2 (1) du Règlement de l’Ontario 288/01, qui énonce les exemptions relatives au droit au préavis et à l’indemnité de licenciement tenant lieu de préavis, ne contient aucune disposition correspondant à la disposition 8 du paragraphe 9 (1) du Règlement de l’Ontario 288/01, un employé qui se livre à l’entretien des routes a droit au préavis ou à l’indemnité de licenciement.

Consulter la section Règlement de l’Ontario 288/01, article 9 pour voir un exposé sur l’exemption relative à l’indemnité de cessation d’emploi pour les employés travaillant à l’entretien des routes.

L’emploi a pris fin lorsque l’employé a atteint l’âge de la retraite

Le 12 décembre 2006, la disposition 11 du paragraphe 2 (1) du Règlement de l’Ontario 288/01 a été modifiée de manière à s’appliquer seulement si le licenciement ne contrevient pas au Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, chap. H.19 (dans sa version modifiée par la Loi de 2005 modifiant des lois pour éliminer la retraite obligatoire, L.O. 2005, chap. 29). Auparavant, l’exemption s’appliquait si l’employé était licencié conformément à la pratique établie de l’employeur concernant la retraite.

Cette modification tient compte des changements apportés au Code des droits de la personne par la Loi de 2005 modifiant des lois pour éliminer la retraite obligatoire, L.O. 2005, chap. 29, qui est entrée en vigueur le 12 décembre 2006.

À cette date, l’âge de 65 ans a été retiré du plafond dans la définition de « l’âge » énoncée aux fins de l’interdiction de discriminer en vertu du Code des droits de la personne. Par conséquent, tous les employés âgés de 18 ans ou plus, y compris ceux qui sont âgés de 65 ans ou plus, sont protégés contre la discrimination fondée sur leur âge et, entre autres, ils ne peuvent généralement pas être obligés de prendre leur retraite tout simplement parce qu’ils ont 65 ans ou plus. Il convient toutefois de noter qu’en vertu du Code des droits de la personne, les politiques de retraite obligatoire qui peuvent être soutenues par des exigences professionnelles de bonne foi demeurent légales.

Par exemple, la politique d’un service d’incendie qui oblige les employés pompiers à prendre leur retraite à un âge précis (p. ex., 60 ans) ne contreviendrait pas au Code des droits de la personne si le fait d’avoir moins que cet âge constituait une exigence professionnelle de bonne foi pour les pompiers. Dans ce cas, l’exemption relative au préavis de licenciement prévue par le Règlement de l’Ontario 288/01 s’appliquerait à un pompier qui était licencié à l’âge de 60 ans conformément à cette politique.

Cette exemption est justifiée, du fait que, lorsque l’employeur a une politique établie en matière de retraite qui ne contrevient pas au Code des droits de la personne, l’employé sait déjà que son emploi prendra fin à un certain moment et il n’est donc pas nécessaire qu’il reçoive un préavis de licenciement ou une indemnité en tenant lieu. Si l’employeur a une politique de retraite obligatoire qui contrevient au Code des droits de la personne, l’employeur ne peut légalement mettre fin à l’emploi de l’employé en s’appuyant sur cette politique; par conséquent, la justification ne s’applique pas dans de telles situations.

En revanche, si un employeur a un régime de retraite anticipée facultative et que l’employé décide d’en profiter, l’employé n’aura pas droit au préavis de licenciement ni à l’indemnité en tenant lieu. Ce n’est pas parce que l’exemption s’applique, mais bien parce que l’employé a démissionné plutôt que d’être licencié par l’employeur. En vue de déterminer si un tel régime de retraite anticipée était vraiment facultatif, il faudrait tenir compte de ce qui a été dit à l’employé à propos de ce qui se produirait s’il n’acceptait pas une retraite anticipée. Si l’employé s’est fait dire qu’il serait congédié en refusant de prendre une retraite anticipée, il pourrait alors être considéré comme ayant été obligé de démissionner, ce qui équivaut à un licenciement et déclencherait le droit au préavis de licenciement ou à l’indemnité en tenant lieu.

Enfin, il convient de noter que, même lorsqu’un licenciement est effectué conformément à une présumée pratique de retraite qui ne contrevient pas au Code des droits de la personne, l’employeur doit démontrer que la pratique est établie pour que l’exemption s’applique. Selon le Programme, cela signifie qu’elle doit avoir été mise en place pendant une période raisonnable et être connue des employés, particulièrement de l’employé en question, depuis une période raisonnable. Si l’employeur, par exemple, établit ce qui est déterminé comme étant une politique de bonne foi en matière de retraite à l’âge de 60 ans quelques jours ou quelques semaines avant que l’employé atteigne 60 ans, la politique n’aura pas été en place suffisamment longtemps pour être établie au sens de l’exemption. Il en serait ainsi même si la politique était de bonne foi.

Employé de construction et de réparation de bateaux

En vertu de la disposition 12 du paragraphe 2 (1), un employé qui réunit les conditions suivantes est exempté de l’indemnité ou du préavis de licenciement :

  • L’employeur des employés se livre à la construction, à la modification ou à la réparation de navires ou de bateaux d’un tonnage brut supérieur à 10 tonnes conçus ou utilisés pour la navigation commerciale.
  • Les employés ont accès à un régime légitime de prestations supplémentaires de chômage dont eux-mêmes (ou leur mandataire) ont convenu. Conformément au paragraphe 1 (3) de la partie 1 de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, l’entente doit être conclue par écrit.  Il convient de noter que le paragraphe 1 (3.1) de la partie 1 de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi porte sur les ententes sous forme électronique.
  • Les employés (ou leur mandataire) ont convenu de l’application de la présente exemption. Conformément au paragraphe 1 (3) de la partie 1 de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, l’entente doit être conclue par écrit.  Il convient de noter que le paragraphe 1 (3.1) de la partie 1 de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi porte sur les ententes sous forme électronique.

Aucun droit au préavis de licenciement ni à l’indemnité de licenciement – paragraphe 2 (2)

Cette disposition énonce les exceptions à l’application de l’exemption relative à la période déterminée ou au travail donné prévue à la disposition 1 du paragraphe 2 (1). Pour obtenir un exposé sur cette disposition, consulter le paragraphe 2 (1), disposition 1 ci-dessus.

Aucun droit au préavis de licenciement ni à l’indemnité de licenciement – paragraphe 2 (3)

Cette disposition énonce une exception à l’application de l’exemption relative à l’impossibilité d’exécuter le contrat ou à son inexécutabilité prévue à la disposition 4 du paragraphe 2 (1) du Règlement de l’Ontario 288/01. Elle prévoit que l’exemption ne s’applique pas aux situations où le contrat est impossible à exécuter ou inexécutable en raison d’une blessure ou d’une maladie dont souffre l’employé. Elle a été ajoutée au Règlement de l’Ontario 288/01 par le Règlement de l’Ontario 549/05, qui a été déposé le 28 octobre 2005. Consulter le paragraphe 2 (1), disposition 4 ci-dessus pour un exposé sur cette disposition.

Article 3 — Préavis, 50 employés ou plus

Préavis, 50 employés ou plus — paragraphe 3 (1)

Ce paragraphe énonce le délai de préavis auquel les employés ont droit lorsqu’il y a un licenciement « collectif » aux termes du paragraphe 58 (1) de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Ces droits sont les mêmes que ceux qui étaient prévus en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

En cas de licenciement collectif, le délai du préavis qu’un employé a le droit de recevoir est déterminé par le nombre d’employés qui sont licenciés, plutôt que par la période d’emploi de l’employé. Il convient de noter que dans la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, l’application des dispositions relatives au préavis collectif dépend du nombre d’employés réellement licenciés au cours d’une période de quatre semaines, plutôt que du nombre de licenciements amorcés au cours d’une période de quatre semaines comme c’était le cas en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi. Veuillez consulter l’exposé sur le licenciement collectif en vertu du paragraphe 58 (1) présenté à la section Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie XV, paragraphe 58 (1).

Préavis, 50 employés ou plus — paragraphe 3 (2)

Ce paragraphe énonce les renseignements à fournir au directeur des normes d’emploi et à afficher dans l’établissement de l’employeur aux termes des alinéas 58 (2) a) et b) de la Loi. Veuillez consulter l’exposé sur les exigences de fournir et d’afficher ces renseignements qui est présenté à la section Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie XV, article 58,

Le paragraphe 3 (3) du Règlement de l’Ontario 288/01 énonce la manière dont ces renseignements doivent être fournis au directeur.

Préavis, 50 employés ou plus — paragraphe 3 (3)

Ce paragraphe énonce la manière dont les renseignements visés au paragraphe 3 (2) du Règlement de l’Ontario 288/01 doivent être fournis au directeur des normes d’emploi. Il doit également être lu conjointement avec le paragraphe 58 (4) de la Loi, qui prévoit que le préavis collectif est réputé ne pas avoir été donné tant que les renseignements visés au paragraphe 3 (2) du Règlement de l’Ontario 288/01 n’ont pas été reçus par le directeur des normes d’emploi. Veuillez consulter l’exposé sur le paragraphe 58 (4) de la Loi présenté à la section Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie XV, article 58.

Les renseignements prescrits doivent être fournis au directeur sur la formule approuvée par le directeur. La formule approuvée à cette fin est intitulée « Formulaire 1 ». Le Formulaire 1 peut être téléchargé à partir du site Web du ministère du Travail ou obtenu auprès d’un centre d’information de ServiceOntario.

Le Formulaire 1 doit être remis pendant les heures et les jours précisés au paragraphe 3 (3) au :

Directeur des normes d’emploi
Direction des pratiques d’emploi
Ministère du Travail
400, avenue University, 9e étage
Toronto (Ontario) M7A 1T7

Le Formulaire 1 peut être transmis par télécopieur au : 416 326-7061.

Préavis, 50 employés ou plus — paragraphe 3 (4)

Ce paragraphe est semblable à la disposition correspondante (paragraphe 5 [1] du Règlement de l’Ontario 327) de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

Ce paragraphe prévoit une exception à l’application des règles en matière de licenciement collectif. De façon générale, les règles relatives au licenciement collectif s’appliquent lorsque 50 employés ou plus d’un même établissement sont licenciés au cours de la même période de quatre semaines. Ce paragraphe prévoit que ces règles ne s’appliquent pas si les deux critères suivants sont satisfaits :

  1. le nombre d’employés licenciés ne représente pas plus de 10 pour cent du total des employés de l’établissement qui y sont employés depuis au moins trois mois;
  2. aucun des licenciements ne découle de l’interruption permanente d’une partie ou de la totalité des activités de l’employeur dans cet établissement.

Les deux critères doivent être respectés pour que cette exception s’applique. Par exemple, dans une situation où il est mis fin à l’emploi de moins de 10 pour cent des employés d’un établissement, les règles relatives aux licenciements collectifs s’appliquent si l’un ou l’autre des licenciements est causé par une interruption permanente de la totalité ou d’une partie de l’entreprise dans l’établissement.

Si l’exception prévue au paragraphe 3 (4) s’applique, les dispositions relatives au préavis individuel s’appliquent plutôt que les règles relatives au licenciement collectif.

Chacun de ces critères est abordé plus en détail ci-dessous.

1. Le nombre d’employés licenciés ne représente pas plus de 10 pour cent du total des employés de l’établissement qui y sont employés depuis au moins trois mois.

Cette règle est souvent appelée la « règle des 10 pour cent ». Le critère sera satisfait si le nombre d’employés devant être licenciés ne représente pas plus de 10 pour cent du nombre total des employés de l’établissement qui y sont employés depuis au moins trois mois.

Afin de déterminer si ce critère s’applique, la première étape consiste à établir le nombre d’employés qui ont été licenciés (le numérateur de l’équation). Tous les employés qui sont licenciés, qu’ils aient droit ou non à un préavis de licenciement en vertu de la Loi, sont inclus dans le calcul du nombre d’employés licenciés, y compris ceux qui sont employés depuis moins de trois mois. Une interprétation franche du règlement laisse entendre que ces employés sont exclus seulement du calcul du nombre d’employés qui travaillent à cet établissement; ils ne sont pas exclus du calcul du nombre d’employés licenciés.

La deuxième étape consiste à déterminer combien d’employés travaillant depuis au moins trois mois étaient employés dans l’établissement de l’employeur (le dénominateur de l’équation). Le moment auquel ce calcul est effectué correspond au jour précédant la première journée de la période de quatre semaines en question.

Prenons l’exemple suivant :

Nombre d’employés licenciés :

  • Moins de trois mois — 10
  • Trois mois ou plus — 95

Nombre total — 105

Nombre d’employés dans l’établissement

  • Moins de trois mois — 150
  • Trois mois ou plus — 950

Le calcul devant être effectué pour déterminer si le critère des 10 pour cent s’applique est le suivant :

  • Numérateur (nombre d’employés devant être licenciés, y compris ceux qui travaillent depuis moins de trois mois) — 105
  • Dénominateur (nombre d’employés travaillant depuis trois mois ou plus) — 950

105 divisé par 950 = 11,05 %

Puisque ce calcul donne un résultat supérieur à 10 pour cent, l’exception prévue au paragraphe 3 (4) ne s’applique pas et, par conséquent, les règles relatives au licenciement collectif prévues à l’article 58 s’appliquent.

Aucun des licenciements ne découle de l’interruption permanente d’une partie des activités de l’employeur dans cet établissement.

Ce critère sera uniquement satisfait si aucun des licenciements ne découle de l’interruption permanente d’une partie ou de la totalité des activités de l’employeur dans l’établissement. Si l’un ou l’autre des licenciements découle de l’interruption permanente des activités de l’employeur dans l’établissement, les règles relatives au licenciement collectif s’appliquent.

Là encore, ce critère et celui des 10 pour cent doivent être satisfaits pour que l’exception à l’application des règles relatives au licenciement collectif prévues au paragraphe 3 (4) s’applique.

La disposition correspondante en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi (paragraphe 5 [1] du Règlement de l’Ontario 327) mentionnait la « totalité ou une partie » des activités de l’employeur. Le paragraphe 3 (4) du Règlement de l’Ontario 288 a le même sens même s’il mentionne seulement « une partie » de l’entreprise de l’employeur. Il en est ainsi puisque, logiquement, lorsqu’il y a une interruption de la totalité des activités de l’entreprise, il y a nécessairement une interruption d’une partie de celles-ci.

L’expression « partie des activités de l’employeur » n’est pas définie dans la Loi et a fait l’objet d’une controverse en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi. Il n’y a pas de jurisprudence découlant de décisions arbitrales sur le sens de cette expression. Cependant, la Commission des relations de travail de l’Ontario a rendu un nombre assez important de décisions sur ce que constitue « une partie de l’entreprise » au sens des dispositions relatives à la succession de la Loi de 1995 sur les relations de travail, L.O. 1995, chap. 1, annexe 1. Bien que ces décisions aient été rendues dans un contexte différent de celui des dispositions de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, elles peuvent s’avérer utiles.

En règle générale, les causes entendues en vertu de la Loi de 1995 sur les relations de travail laissent entendre que ce que l’on entend par « partie de l’entreprise » est une partie cohérente et dissociable de l’organisation économique, des compétences de la direction ou des employés, de l’usine, de l’équipement, du « savoir-faire » ou du fonds commercial de l’employeur. Ainsi, la fermeture de l’un des magasins d’une chaîne ou d’une usine parmi plusieurs équivaudra à l’interruption d’une partie des activités de l’employeur dans un établissement, pourvu, bien sûr, que les magasins ou les usines en question étaient tous dans le même « établissement » au sens de l’article 1 de la Loi. Veuillez consulter l’exposé sur ce terme dans le contexte d’un licenciement collectif présenté à la section Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie XV, article 58. De même, lorsque l’employeur mène plusieurs types d’activités à un emplacement, p. ex., il y fabrique plusieurs types ou marques de produits, et que l’employeur cesse l’une de ces activités, il y aura une interruption d’une partie des activités de l’employeur. Toutefois, lorsque l’employeur ne fait que réduire ses effectifs en rationalisant et qu’il continue d’accomplir les mêmes activités ou fonctions qu’auparavant, mais sur une plus petite échelle, il n’y aura pas d’interruption d’une partie de l’entreprise.

Voici certaines des causes pertinentes entendues en vertu de la Loi de 1995 sur les relations de travail sur ce qu’est une « partie de l’entreprise » :

Une interruption de nature temporaire ne sera pas permanente aux fins de l’alinéa 3 (4) b), même si l’interruption dépasse 13 semaines. Par exemple, lorsque l’un des témoins de l’employeur a déclaré que la fermeture d’une mine pouvait durer jusqu’à trois ans, mais qu’il avait l’intention de la réactiver à une date ultérieure inconnue, la cour a statué que l’interruption n’était pas permanente — consulter la décision rendue dans l’affaire Re Falconbridge Nickel Mines Ltd. et Simmons et autre, 1978 CanLII 1696 (ON SC) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

Article 4 — Mode de remise du préavis

Mode de remise du préavis — paragraphe 4 (1)

Cette disposition énonce la façon dont le préavis de licenciement requis par l’article 57 ou 58 doit être donné. Ce paragraphe est assujetti à l’article 5 du Règlement de l’Ontario 288/01 qui aborde la question du préavis lorsque les « droits de supplantation » s’appliquent. Veuillez consulter la section Règlement de l’Ontario 288/01, article 5. Ce paragraphe est sensiblement le même que la disposition correspondante (paragraphe 8 [1] du Règlement de l’Ontario 327) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

Par écrit — alinéa 4 (1) a)

Le préavis de licenciement doit être donné par écrit. La politique du Programme prévoit que le préavis doit préciser à quel moment il est mis fin à l’emploi, même si l’employé est informé du licenciement imminent par d’autres moyens. Consulter, par exemple, la décision rendue dans l’affaire Estimations Trimac Appraisals Inc. c. Cholette (31 octobre 2000), 2806-99-ES (ON LRB) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi dans laquelle un employé était au courant des plans de fermeture de l’employeur et y participait activement, y compris la rédaction d’une lettre au propriétaire indiquant que les locaux seraient vacants à une date précise.

Même si cette disposition exige que le préavis soit donné par écrit, la politique du Programme prévoit qu’un préavis oral peut s’avérer suffisant si ce dernier est clair et sans équivoque, qu’il est plus long que le préavis requis aux termes de l’article 57 ou 58 et que les exigences minimales relatives au maintien du salaire et des avantages sociaux sont respectées. Le fondement de cette politique est qu’un droit ou un avantage supérieur aux termes du paragraphe 5 (2) de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi a été fourni. Cela est confirmé par la décision judiciaire rendue dans l’affaire Fanaken c. Bell, Temple, 1984 CanLII 1856 (ON SC) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

Lorsque l’employeur fait valoir qu’il a donné oralement un préavis dont le délai était plus long que celui du préavis écrit minimum requis, il incombe à l’employeur de démontrer que l’employé a reçu et compris le préavis oral et que le préavis indiquait précisément la date de licenciement.

Adressé à l’employé — alinéa 4 (1) b)

Le préavis de licenciement doit être adressé à l’employé qui est licencié. Il est évident que le préavis ne peut prendre effet s’il n’indique pas clairement le nom de l’employé qui doit être licencié.

Signifié à l’employé conformément à l’article 95 — alinéa 4 (1) c)

Cet alinéa a été modifié par le Règlement de l’Ontario 397/09 pour supprimer les références précises à la signification à personne. La modification tient compte du fait que les modes de signification élargis énumérés à l’article 95 (dans sa version modifiée par la Loi de 2009 modifiant la Loi sur les normes d’emploi [agences de placement temporaire], L.O. 2009, chap. 9, qui est entrée en vigueur le 6 novembre 2009) comprennent la signification à personne.

Le préavis de licenciement écrit doit être signifié conformément à l’article 95 de la Loi. Un exposé sur les modes de signification énumérés au paragraphe 95 (1) est présenté à la section Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie XXI.

La signification d’un préavis de licenciement écrit par l’un des modes énumérés au paragraphe 95 (1) prend effet conformément aux paragraphes 95 (2), (3) ou (4), selon le mode de signification utilisé.

Mode de remise du préavis — paragraphe 4 (2)

Ce paragraphe s’applique dans les situations où un employeur a l’intention de mettre à pied un employé pour une période plus longue qu’une mise à pied temporaire, mais qui violerait la convention collective s’il donnait un préavis de licenciement. (Cette situation survient par exemple lorsque la convention collective permet les mises à pied indéterminées, mais autorise seulement les « licenciements » dans les cas de motif valable.) Dans ce cas uniquement, l’employeur peut donner un préavis écrit de mise à pied d’une durée indéterminée et être réputé avoir remis à l’employé un préavis de licenciement.

Le paragraphe 56 (4) de la Loi précise qu’un employeur qui met un employé à pied sans lui donner de date de rappel ne doit pas être réputé avoir licencié l’employé, à moins que la mise à pied ne dépasse une mise à pied temporaire — consulter la section Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie XV, article 56. Par conséquent, comme le préavis de mise à pied d’une durée indéterminée est dès le début considéré comme étant un préavis de licenciement, il n’y a pas de licenciement en tant que tel à moins que la mise à pied ne soit plus longue qu’une mise à pied temporaire.

Si l’employeur donne un préavis de mise à pied indéterminée d’une durée suffisante, il n’aurait aucune responsabilité en matière d’indemnité de licenciement advenant que la période de la mise à pied finisse par dépasser celle d’une mise à pied temporaire, puisque l’employeur est réputé, aux termes du paragraphe 4 (2) du Règlement de l’Ontario 288/01, avoir donné à l’employé un préavis de licenciement. Dans de tels cas, la date de licenciement est réputée, aux termes du paragraphe 56 (5), avoir été le premier jour de mise à pied. En raison du paragraphe 56 (4), l’employé aura droit à l’indemnité de licenciement seulement si la période de mise à pied dépasse celle d’une mise à pied temporaire et que le préavis de mise à pied d’une durée indéterminée signifié aux termes du paragraphe 4 (2) comporte une quelconque anomalie (p. ex., le préavis n’est pas donné par écrit ou il entre en vigueur immédiatement ou avant l’expiration de la période de préavis qui aurait par ailleurs été applicable aux termes de l’article 57).

À l’inverse, lorsque le préavis de mise à pied d’une durée indéterminée est donné, mais que la période de mise à pied s’avère inférieure à celle d’une mise à pied temporaire, il n’y aura pas de licenciement et, par conséquent, aucun droit à l’indemnité de licenciement.

Il convient toutefois de noter que l’employeur pourrait prendre le risque que certains employés puissent démissionner pendant la période du préavis de mise à pied d’une durée indéterminée conformément à la condition décrite à l’alinéa 63 (1) e) de la Loi et aient droit à l’indemnité de cessation d’emploi. L’alinéa 63 (1) e) de la Loi prévoit que, lorsqu’un employé reçoit un préavis de licenciement de l’employeur et qu’il démissionne en donnant un préavis d’au moins deux semaines devant entrer en vigueur pendant le délai de préavis prévu par la loi, il est mis fin à son emploi. Puisqu’un préavis de mise à pied d’une durée indéterminée est réputé être un préavis de licenciement aux termes du paragraphe 4 (2), cela signifie que l’employé qui reçoit un préavis de mise à pied d’une durée indéterminée et qui y répond par un préavis de démission satisfait à toutes les conditions précisées pour avoir droit à l’indemnité de cessation d’emploi. L’emploi est réputé avoir pris fin à la date de licenciement précisée dans le préavis de l’employeur et ce dernier devra verser l’indemnité de cessation d’emploi à la plus tardive des dates suivantes, soit sept jours suivant cette date, soit le jour où il aurait normalement touché sa prochaine paie. Consulter la section Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie XV, article 63.

Article 5 — Préavis de licenciement : droits d’ancienneté

Préavis de licenciement : droits d’ancienneté — paragraphes 5 (1) et (2)

Ces dispositions sont sensiblement les mêmes que la disposition correspondante (article 7 du Règlement de l’Ontario 327) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

Cet article s’applique lorsque les employés qui doivent être licenciés ont le droit de prendre la place d’un autre employé ayant moins d’ancienneté pour occuper son poste.

Lorsqu’un employé a le droit de prendre la place d’un employé ayant moins d’ancienneté, l’employeur est réputé avoir donné un avis écrit de licenciement à l’employé ayant moins d’ancienneté qui est finalement licencié en affichant dans un endroit bien en vue du lieu de travail un avis indiquant l’ancienneté, la classification d’emploi et la date envisagée de mise à pied ou de licenciement de l’employé nommé dans l’avis (l’employé qui supplante l’autre employé). Le principe est que l’employé qui sera supplanté peut déterminer son sort à partir de l’avis affiché et de la liste d’ancienneté. Il convient toutefois de noter que, si l’employé initialement identifié dans l’avis affiché ne prend pas la place d’un employé ayant moins d’ancienneté, l’employeur sera tenu de respecter les exigences relatives au préavis prévues au paragraphe 4 (1) du Règlement de l’Ontario 288/01 à l’égard de l’employé nommé dans l’avis affiché.

Enfin, il convient de noter que, si elle est lue littéralement, cette disposition semblerait limiter l’application de l’article 5 de façon que le préavis soit effectivement donné uniquement au premier employé supplanté par l’employé nommé dans l’avis affiché. Si c’était le cas, l’employeur serait tenu de se conformer au paragraphe 4 (1) à l’égard de l’employé qui est finalement supplanté (p. ex., un deuxième ou troisième employé supplanté et ainsi de suite). Cependant, la politique du Programme (en s’appuyant sur le principe de l’interprétation des lois selon lequel une interprétation littérale ne doit pas être adoptée lorsque le résultat entraîne une absurdité) prévoit que l’article doit être lu de manière générale comme s’il avait le même sens que la disposition correspondante (article 7) du Règlement de l’Ontario 327 pris en application de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi. Par conséquent, la politique du Programme prévoit que l’article 5 s’applique de manière à donner effectivement un préavis à l’employé qui est finalement déplacé dans le cadre du processus de supplantation, même s’il n’est pas réellement déplacé par la personne nommée dans l’avis.

Préavis de licenciement : droits d’ancienneté — paragraphe 5 (3)

Ce paragraphe établit que l’alinéa 60 (1) a) de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi ne s’applique pas à l’employé qui en supplante un autre comme le décrivent les paragraphes 5 (1) et (2). L’alinéa 60 (1) a) précise que l’employeur ne peut réduire le taux de salaire de l’employé ni modifier une autre condition d’emploi durant le délai de préavis prévu par la loi. Consulter la section Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie XV, article 60.

En vertu de cette disposition, l’employé qui est licencié et qui exerce ses droits d’ancienneté pour prendre le poste d’un employé ayant moins d’ancienneté peut être rémunéré au taux de salaire et être assujetti aux conditions d’emploi de ce nouveau poste pendant la période de préavis prévue par la loi.

Article 6 — Travail temporaire : période de 13 semaines

Cet article prévoit que l’employeur qui a donné à un employé un préavis de licenciement conformément à la Loi de 2000 sur les normes d’emploi peut lui fournir un travail temporaire pendant la période de 13 semaines suivant la date à laquelle il devait être mis fin à son emploi sans que cela ait d’incidence sur la date de licenciement ni la période d’emploi de l’employé et sans lui donner d’autre préavis lorsque l’employé est finalement licencié. À cet égard, consulter l’affaire Di Tomaso c. Crown Metal Packaging Canada LP, 2011 ONCA 469 (CanLII) dans laquelle la Cour d’appel a statué que l’article 6 du Règlement de l’Ontario 288/01 considère que le travail temporaire ne doit pas excéder 13 semaines à partir de la date de licenciement initiale et que, si le travail temporaire dépasse cette durée, un nouveau préavis est requis. L’employeur n’a pas réussi à faire valoir que l’article 6 permettait des périodes de travail temporaire consécutives de 13 semaines ou moins sans imposer à l’employeur l’obligation de fournir un nouveau préavis à l’égard de la date à laquelle l’employé est finalement licencié. La cour a statué que cette interprétation de l’article serait contraire au statut de la loi sur les normes d’emploi à titre de loi réparatrice conférant des avantages comme l’a caractérisée la Cour suprême du Canada dans l’affaire Rizzo & Rizzo Shoes Limited (Re), [1998] 1 RCS 27.

Article 7 — Inclusion de la période de vacances dans le délai de préavis

Cet article est sensiblement le même que la disposition correspondante (article 10 du Règlement de l’Ontario 327) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

Cet article précise que le délai de préavis de licenciement qui est donné à un employé ne doit pas inclure de période de vacances à moins que l’employé n’en convienne. Aux termes du paragraphe 1 (3) de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, une telle entente doit être conclue par écrit.

Il convient de noter que, s’il avait été prévu que l’employé prenne des vacances avant de recevoir le préavis de licenciement et que ces vacances coïncident maintenant avec le délai de préavis prévu par la loi, cette disposition exigerait que l’employeur obtienne l’accord de l’employé pour qu’il prenne ses vacances prévues pendant le délai de préavis.

Article 8 — Période d’emploi

Période d’emploi — paragraphe 8 (1)

Ce paragraphe est sensiblement le même que la disposition correspondante (paragraphe 14 [1] du Règlement de l’Ontario 327) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

Il établit la durée de la période d’emploi de l’employé aux fins du calcul du délai de préavis de licenciement ou de l’indemnité de licenciement due à cet employé. La période d’emploi commence à la date à laquelle l’employé a le plus récemment commencé son emploi auprès de l’employeur et se termine :

  • si un préavis de licenciement lui est donné conformément à la partie XV de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, le jour où il lui est donné;
  • si, conformément à la partie XV de la Loi, un préavis de licenciement ne lui est pas donné, le jour de son licenciement.

Ce paragraphe doit être lu conjointement avec le paragraphe 8 (2) du Règlement de l’Ontario 288/01, qui énonce les circonstances dans lesquelles deux périodes d’emploi doivent être considérées comme étant une seule période d’emploi (consulter l’exposé présenté au paragraphe [2] ci-dessous).

La période d’emploi comprend seulement l’emploi en Ontario ou un travail qui est une prolongation d’un travail en Ontario. Par exemple, si un employé a travaillé pour la société ABC Inc. en Angleterre pendant cinq ans, puis qu’il a été muté en Ontario et qu’il y a travaillé pendant deux ans avant d’être licencié, sa période d’emploi aux fins des articles 54 à 62 de la Loi et du Règlement de l’Ontario 288/01 serait de deux ans.

Ce paragraphe doit aussi être lu conjointement avec l’article 59 de la Loi, qui énonce les périodes qui doivent être incluses dans la période d’emploi d’un employé et en être exclues — veuillez consulter la section Loi de 2000 sur les normes d’emploi, partie XV, article 59.

Il convient de noter que cette disposition ne s’applique qu’aux fins des articles 54 à 62 de la Loi (Licenciement). C’est-à-dire qu’elle s’applique uniquement au calcul du délai de préavis de licenciement ou de l’indemnité de licenciement exigible. Elle ne s’applique pas à l’établissement de l’admissibilité au préavis de licenciement ou des droits à l’indemnité de cessation d’emploi.

L’admissibilité au préavis de licenciement est déclenchée par une période de trois mois d’emploi continu plutôt que par la « période d’emploi » de l’employé.

Par conséquent, la période de mise à pied après la date réputée de licenciement sera exclue de la détermination de la « période d’emploi » aux termes de l’article 59 de la Loi, mais elle sera incluse au moment de déterminer si l’employé avait trois mois d’emploi continu et était admissible ou non au préavis de licenciement. Veuillez consulter l’exposé sur l’admissibilité au préavis aux termes de l’article 54 de la Loi présenté à la section Loi sur les normes d’emploi, partie XV, article 54.

Période d’emploi — paragraphe 8 (2)

Le paragraphe 8 (2) du Règlement de l’Ontario 288/01 exige que les périodes d’emploi successives qui sont séparées par 13 semaines ou moins soient combinées afin d’établir la période d’emploi aux termes du paragraphe 8 (1), qui est utilisée pour calculer le délai de préavis de licenciement ou l’indemnité de licenciement auquel l’employé a droit. Toutefois, il convient de ne pas oublier l’article 59 de la Loi, en vertu duquel les périodes d’emploi non effectif sont prises en compte pour déterminer la période d’emploi de l’employé, sauf pour la partie d’une mise à pied qui suit la date réputée de licenciement. Lorsque les périodes d’emploi sont séparées par plus de 13 semaines, seule la dernière période d’emploi sera prise en compte à ces fins.

L’application du paragraphe 8 (2) peut être illustrée dans l’exemple suivant : un employé a travaillé pour la société A du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2013 (5 ans) et du 1er février 2014 au 30 avril 2015 (1,25 an). Cet employé aura une période d’emploi de 6,25 ans aux fins du préavis de licenciement et de l’indemnité de licenciement. La première période d’emploi de 5 ans est ajoutée à la seconde période d’emploi de 1,25 an, car les deux périodes ne sont pas séparées par plus de 13 semaines.

Il convient de noter que le paragraphe 8 (2) s’applique pour combiner plus de deux périodes d’emploi si les périodes ne sont pas séparées par plus de 13 semaines. Par exemple, si un employé a travaillé pour la société B du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2010 (un an), puis du 1er février 2010 au 1er octobre 2011 (0,75 an) et finalement du 1er décembre 2011 au 1er octobre 2011 (2,25 ans), toutes les périodes d’emploi seront combinées puisque les intervalles entre les première et deuxième périodes et entre les deuxième et troisième périodes ne dépassent pas 13 semaines. Par conséquent, la période d’emploi de l’employé sera de quatre ans.

Cette disposition s’appliquera pour combiner les périodes d’emploi successives qui sont séparées d’au plus 13 semaines, quelle que soit la raison de la fin de la période antérieure, c.-à-d. qu’il importe peu que la période antérieure ait pris fin parce que l’employé a démissionné ou qu’il a été congédié (quelle que soit la raison du congédiement). Veuillez consulter par exemple l’affaire Filter Dynamics c. Couling (9 septembre 1981), ESC 1061 (Davis).

Il convient de noter que l’admissibilité au préavis de licenciement est déclenchée par trois mois d’emploi continu (et non par une période d’emploi de trois mois). Veuillez consulter l’exposé sur l’admissibilité au préavis aux termes de l’article 54 de la Loi présenté à la section Loi sur les normes d’emploi, partie XV, article 54.

Il convient également de noter que cette disposition s’applique uniquement aux fins du calcul du droit au préavis de licenciement ou à l’indemnité de licenciement. Elle ne s’applique pas à la détermination des droits à l’indemnité de cessation d’emploi.

Article 9 — Cessation d’emploi

Aucun droit à une indemnité de cessation d’emploi — paragraphe 9 (1)

Cet article énonce les exemptions aux dispositions relatives à la cessation d’emploi de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. Les employés énumérés dans cert article n’ont pas droit à l’indemnité de cessation d’emploi. Un exposé de chaque exemption est présenté ci-dessous.

Interruption permanente causée par une grève — paragraphe 9 (1), disposition 1

Cette disposition a sensiblement le même effet que l’alinéa 58 (5) b) de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

Cette exemption a pour effet de dispenser l’employeur de son obligation de verser une indemnité de cessation d’emploi aux termes de l’article 64 si la cessation d’emploi de l’employé résulte de l’interruption permanente de tout ou partie de l’entreprise de l’employeur si celui-ci démontre que l’interruption a été causée par les répercussions économiques d’une grève. Il convient de noter que l’exemption peut uniquement s’appliquer dans le cadre d’une grève et non d’un lock-out.

En ce qui a trait à l’expression « interruption permanente de tout ou partie de l’entreprise de l’employeur », veuillez consulter l’exposé présenté à la section Règlement de l’Ontario 288/01, alinéa 3 (4) b). Bien que l’alinéa 3 (4) b) fasse référence à une interruption permanente d’une partie seulement de l’entreprise de l’employeur plutôt que de tout ou partie, le Programme est d’avis que les deux expressions ont le même sens. Il en est ainsi puisque, logiquement, lorsqu’il y a une interruption de la totalité des activités de l’entreprise, il y a nécessairement une interruption d’une partie de celles-ci.

Le critère à appliquer en vue de déterminer si l’interruption permanente a été causée ou non par les répercussions économiques de la grève consiste à savoir si la fermeture se serait produite même si la grève n’avait pas eu lieu. Dans l’affirmative, cette exemption ne s’appliquera pas.

En vue de déterminer si la fermeture se serait produite même en l’absence de grève, l’agent des normes d’emploi évalue si l’entreprise aurait continué ses activités pendant une période importante après la fermeture s’il n’y avait pas eu de grève. Au cas où, en l’absence de grève, l’entreprise aurait fermé peu de temps après qu’elle l’a fait, l’employeur ne peut alors pas échapper à sa responsabilité en matière d’indemnité de cessation d’emploi en démontrant que la grève a simplement hâté une fermeture qui aurait eu lieu de toute façon. Si les graines de l’effondrement d’une entreprise sont « semées et qu’elles prennent racine » avant une grève, on ne peut pas dire que la grève a entraîné la fermeture au sens de l’exemption. Veuillez consulter la décision rendue dans l’affaire Courtaulds Films Canada, division d’International Paints (Canada) Limited c. Syndicat des travailleurs amalgamés du vêtement et du textile, sections locales 1332 et 1675 (10 décembre 1991), ESC 2949 (Bendel) en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi. Au moment de l’application du critère susmentionné, il faut aussi se demander si l’employeur a réellement pris en compte les répercussions économiques de la grève dans la décision de fermer son entreprise. Si l’employeur n’en a pas tenu compte, il ne peut alors pas ensuite, après la fermeture, y repenser et dire que la fermeture a en réalité été causée par la grève aux fins de l’exemption.

Autres affaires traitant de l’alinéa 58 (5) b) de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi :

Contrat devenu impossible à exécuter ou inexécutable — paragraphe 9 (1), disposition 2

Cette exemption a pour effet de dispenser l’employeur de son obligation de verser une indemnité de cessation d’emploi aux termes de l’article 64 dans certaines situations où le contrat de travail de l’employé est devenu impossible à exécuter ou inexécutable (consulter l’exposé présenté à la section Règlement de l’Ontario 288/01, paragraphe 2 [1], disposition 4 sur le sens de ces termes). Toutefois, il y a des exceptions à l’application de cette exemption, qui sont énoncées à la section Règlement de l’Ontario 288/01, paragraphe 9 (2); consulter l’exposé ci-dessous.

Employés qui prennent leur retraite après la cessation de leur emploi et qui touchent des prestations de retraite non réduites actuariellement — paragraphe 9 (1), disposition 3

Cette exemption a pour effet de dispenser l’employeur de l’obligation de verser une indemnité de cessation d’emploi aux termes de l’article 64 dans certaines situations où l’employé prend sa retraite à la cessation de son emploi. L’exemption s’applique uniquement si l’employé reçoit des prestations de retraite non réduites actuariellement qui reflètent les états de service qu’il aurait accumulés aux fins du régime de retraite, n’eût été la cessation d’emploi. Cette exemption est sensiblement semblable aux dispositions correspondantes (alinéas 58 [5] g] et 58 [6] d]) de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi, selon l’interprétation qu’en donne la jurisprudence.

Pour que cette exemption s’applique, les prestations de retraite doivent être versées par l’employeur qui met fin à l’emploi de l’employé. Les prestations versées au titre du Régime de pensions du Canada ou des régimes des employeurs antérieurs ne sont pas pris en considération.

Cette exemption ne s’appliquera pas si les prestations de retraite sont réduites (de manière actuarielle ou autrement) à un montant inférieur à ce que l’employé aurait reçu s’il avait eu la possibilité de rester jusqu’à la date normale de retraite.

Il convient de noter que, bien que le terme régime de retraite soit défini très largement dans le Règlement de l’Ontario 286/01 (et qu’il englobe notamment les régimes de participation différée aux bénéfices, les REER collectifs ou les allocations de retraite) aux fins de l’interdiction d’établir des distinctions dans les dispositions de ces régimes (article 44 de la Loi et Règlement de l’Ontario 286/01), ils ne sont pas, en fait, de vrais régimes de retraite.

Le Programme est d’avis qu’il est approprié dans le cadre de l’interdiction d’établir des distinctions dans les régimes d’avantages sociaux d’interpréter très largement le terme « régime de retraite », mais que, dans le contexte de la création d’une exemption au droit à l’indemnité de cessation d’emploi en vertu de la Loi, le terme devrait être interprété de manière restrictive afin d’inclure seulement les régimes enregistrés en vertu de la Loi sur les régimes de retraite, L.R.O. 1990, chap. P.8 et de la Loi de l’impôt sur le revenu du Canada, L.R.C. 1985, chap. 1 (5e suppl.) à titre de régimes de retraite. Les deux principaux types de régimes enregistrés sont les régimes de retraite à prestations déterminées et les régimes de retraite à cotisations déterminées.

En outre, de ces deux types de régimes, l’exemption énoncée à la disposition 3 du paragraphe 9 (1) s’applique seulement lorsque l’employé a un régime de retraite à prestations déterminées. Un régime à prestations déterminées est un régime dont les prestations sont prédéterminées et les versements dépendent de l’accumulation des états de service. Le Programme est d’avis que l’exemption ne peut s’appliquer lorsque l’employé a un régime à cotisations déterminées parce que ces régimes prévoient des versements qui ne dépendent pas des années de service (c.-à-d.. que les versements dépendent de la somme totale des cotisations et des revenus de placement gagnés).

Voici des exemples de régime de retraite à prestations déterminées :

1. Le régime de retraite prévoit une date normale de retraite de 65 ans

Le montant de la pension mensuelle est calculé en multipliant 100 $ par le nombre d’années de service; il prévoit également la réduction de ce montant de 5 pour cent pour chaque année comprise entre la date réelle de la retraite et la date normale de retraite. L’employé a été obligé de prendre sa retraite à l’âge de 62 ans après quinze années d’emploi.

Dans ce cas, l’exemption ne peut s’appliquer pour deux raisons. Tout d’abord, la pénalité, qui est habituellement imposée pour tenir compte du fait que les employés qui prennent leur retraite avant l’âge normal de retraite toucheront leurs prestations pendant plus longtemps que ceux qui ne prennent pas leur retraite avant l’âge normal de retraite, signifie que la pension n’est pas « actuariellement réduite ». Ensuite, puisque, dans le cours normal des choses, l’employé n’aurait pas pris sa retraite avant l’âge de 65 ans, moment où il aurait accumulé dix-huit années d’emploi, la retraite ne tient pas compte de tous les états de service qu’il aurait pu avoir accumulés, n’eût été la cessation d’emploi.

2. Le régime de retraite prévoit une date normale de retraite de 65 ans

La pension mensuelle est calculée comme étant égale à un douzième du produit des années de service de l’employée multiplié par 2 pour cent multiplié par la moyenne des cinq années les mieux payées de l’employée. L’employée a été obligée de prendre sa retraite à l’âge de 61 ans après 22 années de service. Toutefois, sa pension n’a fait l’objet d’aucune pénalité pour retraite anticipée, puisque le régime ne prévoit pas ce type de pénalité si l’employé a au moins 60 ans et compte au moins 20 années d’états de service.

Dans ce cas, bien que la pension soit actuariellement non réduite, l’exemption ne peut toujours pas s’appliquer. Il en est ainsi parce que, dans le cours normal des choses, elle n’aurait pas pris sa retraite avant l’âge de 65 ans et aurait dû accumuler 26 années d’états de service plutôt que 22.

Il importe de se rappeler qu’il doit être mis fin à l’emploi de l’employé pour que les dispositions relatives à l’indemnité de cessation d’emploi puissent s’appliquer. Tout employé qui prend volontairement une retraite anticipée et touche une pension réduite a donné sa démission et n’aura droit à aucune indemnité de cessation d’emploi. Pour déterminer si la décision de l’employé de prendre une retraite anticipée était vraiment volontaire, les circonstances entourant la décision doivent être prises en compte. Si l’employeur a informé l’employé que la seule autre solution à l’acceptation de la retraite anticipée était un congédiement ou un changement de poste qui équivaudrait à un congédiement implicite, alors l’acceptation de la retraite anticipée qui en résulte par l’employé ne serait pas considérée comme étant vraiment volontaire. Lorsque l’employé prend sa retraite à l’âge normal de retraite conformément à une disposition relative à la retraite obligatoire du contrat de travail, l’on considérera qu’il s’agit d’une cessation d’emploi, même si l’employé ne demande pas expressément de rester après cet âge. Toutefois, lorsque l’on demande à un employé de rester après l’âge normal de retraite et qu’il refuse, l’employé sera soit réputé avoir démissionné ou avoir refusé un autre emploi raisonnable et n’aura donc pas droit à l’indemnité de cessation d’emploi.

Il convient de noter que cette exemption ne s’applique pas lorsqu’un employé faisant l’objet d’une cessation d’emploi prend sa retraite sans que l’employeur lui verse une pension. Dans ces situations, l’employé aura droit à l’indemnité de cessation d’emploi à moins qu’il en soit par ailleurs exempté. À cet égard, consulter les décisions suivantes rendues en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi : Re Alexanian & Sons Ltd.;Ascona Spinning Ltd. c. Avery (21 mars 1990), ESC 2659 (Bendel); et D.H. Howden, division de Sodisco-Howden Buying Group Inc. c. Lines, 2000 CanLII 13255 (ON LRB)

Employé qui refuse un autre emploi raisonnable — paragraphe 9 (1), disposition 4

Cette exemption a pour effet de dispenser l’employeur de son obligation de verser une indemnité de cessation d’emploi aux termes de l’article 64 lorsqu’il met fin à l’emploi d’un employé qui a refusé l’offre d’un autre emploi raisonnable auprès de l’employeur. Cette exemption est essentiellement semblable à la disposition correspondante (alinéa 58 [6] a]) de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

Le libellé et la signification de cette exemption sont identiques à ceux de l’exemption correspondante en matière de préavis/indemnité de licenciement prévue à la disposition 5 du paragraphe 2 (1) du Règlement de l’Ontario 288/01 — consulter l’exposé présenté à la section Règlement de l’Ontario 288/01, paragraphe 2 (1), disposition 5.

Employé qui refuse un autre emploi raisonnable auquel il peut prétendre en raison d’un régime d’ancienneté — paragraphe 9 (1), disposition 5

Cette exemption a pour effet de dispenser l’employeur de son obligation de verser une indemnité de cessation d’emploi aux termes de l’article 64 lorsqu’il met fin à l’emploi d’un employé qui a refusé une offre d’un autre emploi raisonnable auquel il peut prétendre en raison d’un régime d’ancienneté. Cette exemption est essentiellement semblable à la disposition correspondante (alinéa 58 [6] b]) de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi.

Mis à part une différence importante, cette exemption est la même que l’exemption correspondante en matière de préavis/indemnité de licenciement (disposition 6 du paragraphe 2 [1] du Règlement de l’Ontario 288/01). La seule différence est que cette exemption s’applique uniquement si l’autre emploi offert est raisonnable. En ce qui a trait à la question de savoir si un employé a refusé un autre emploi auquel il peut prétendre en raison d’un régime d’ancienneté, veuillez consulter la section Règlement de l’Ontario 288/01, paragraphe 2 (1), disposition 6. En ce qui a trait à la question de savoir si l’autre emploi était raisonnable, veuillez consulter la section Règlement de l’Ontario 288/01, paragraphe 2 (1), disposition 5.

Employé coupable d’un acte d’inconduite délibérée, etc. — paragraphe 9 (1), disposition 6

Les employés coupables d’un acte d’inconduite délibérée, d’indiscipline ou de négligence volontaire dans l’exercice de leurs fonctions qui n’est pas frivole et que l’employeur n’a pas toléré n’ont pas droit l’indemnité de cessation d’emploi. Cette exemption est sensiblement la même que la disposition correspondante (alinéa 58 [6] c]) de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi et la politique du Programme en vertu de cette disposition. La seule différence entre le libellé de cette exemption et celle qui la précédait est l’ajout de l’expression « qui n’est pas frivole ». Cette modification codifie la politique du Programme qui s’appliquait en vertu de l’ancienne Loi.

Le libellé et la signification de cette exemption sont identiques à ceux de l’exemption correspondante en matière de préavis/indemnité de licenciement prévue à la disposition 3 du paragraphe 2 (1) du Règlement de l’Ontario 288/01. Veuillez consulter l’exposé sur cette disposition présenté à la section Règlement de l’Ontario 288/01, paragraphe 2 (1), disposition 3.

Pour obtenir des renseignements sur l’application de l’exemption relative à l’indiscipline délibérée lorsqu’un employé n’est pas vacciné contre la COVID-19 ou qu’il n’a pas subi un test de dépistage de la COVID-19 conformément à la politique de l’employeur, consulter « Responsabilités relatives au licenciement et à la cessation d’emploi en application de la LNE lorsqu’un employé n’est pas vacciné contre la COVID-19 ou n’a pas subi de test de dépistage de la COVID-19 ».

Employé de la construction — paragraphe 9 (1), disposition 7

L’employé qui est un « employé de la construction » n’a pas droit à l’indemnité de cessation d’emploi. Aux fins du Règlement de l’Ontario 288/01, l’article 1 du règlement prévoit que l’expression « employés de la construction » a le même sens que dans le Règlement de l’Ontario 285/01.

Il convient toutefois de noter qu’il y a une exception à cette définition dans le cas des employés qui travaillent à l’entretien des routes, selon les principes d’interprétation des lois. Les employés qui se livrent à l’entretien des routes, même s’ils sont considérés comme étant des « employés de la construction » aux fins du Règlement de l’Ontario 285/01, ne sont pas traités comme des employés de la construction aux fins du Règlement de l’Ontario 288/01. Veuillez consulter la section Règlement de l’Ontario 288/01, article 1 pour voir une explication détaillée. Par conséquent, les employés qui se livrent à l’entretien des routes ne sont pas couverts par l’exemption relative aux « employés de la construction » en ce qui concerne l’indemnité de cessation d’emploi prévue à la disposition 7 du paragraphe 9 (1). Néanmoins, ils n’ont pas droit à l’indemnité de cessation d’emploi en raison de la disposition 8 du paragraphe 9 (1) qui exempte les employés qui se livrent à l’entretien sur place, entre autres, des routes. Consulter le paragraphe (9) ci-dessous pour voir un exposé détaillé sur la disposition 9 du paragraphe 9 (1).

Employé qui se livre à l’entretien sur place — paragraphe 9 (1), disposition 8

Les employés qui se livrent à l’entretien sur place de bâtiments, de structures, de routes, d’égouts, de pipelines, de canalisations, de tunnels ou d’autres ouvrages n’ont pas droit à l’indemnité de cessation d’emploi.

Bien que les employés qui se livrent à l’entretien des routes soient exemptés des droits à l’indemnité de cessation d’emploi du fait de la présente disposition, ils ont droit aux dispositions relatives à l’indemnité et au préavis de licenciement. Consulter la section Règlement de l’Ontario 288/01, paragraphe 2 (1), disposition 9. Il convient de noter qu’une décision rendue en vertu de l’ancienne Loi sur les normes d’emploi a rejeté l’argument selon lequel les nettoyeurs de bureaux devraient être considérés comme se livrant à l’entretien sur place de bâtiments. L’arbitre a statué dans l’affaire Federated Building Maintenance Co. Ltd. c. 195 employés (23 septembre 1988), ESC 2377 (Franks) que le nettoyage était de nature esthétique et hygiénique, tandis que l’entretien était une activité visant essentiellement à empêcher les systèmes de se délabrer.

Exceptions à l’égard des employés n’ayant pas droit à l’indemnité de cessation d’emploi — paragraphe 9 (2)

La disposition 2 du paragraphe 9 (1) dispense l’employeur de son obligation de verser une indemnité de cessation d’emploi aux termes de l’article 64 dans certaines situations où le contrat de travail de l’employé est devenu impossible à exécuter ou inexécutable. Le paragraphe 9 (2) énonce les exceptions à la disposition 2 du paragraphe 9 (1). Ces deux dispositions signifient qu’un employé dont il a été mis fin à son emploi (et qui répond à tous les critères d’admissibilité à l’indemnité de cessation d’emploi) aura droit à l’indemnité de cessation d’emploi même si le contrat est devenu impossible à exécuter ou inexécutable, si le contrat de travail ne peut être exécuté pour l’un ou l’autre des motifs suivants :

  1. l’interruption permanente de tout ou partie de l’entreprise de l’employeur en raison d’un cas fortuit ou d’un événement imprévu;
  2. le décès de l’employeur;
  3. le décès de l’employé, s’il a reçu un préavis de licenciement avant son décès;
  4. une maladie ou une blessure de l’employé.

Chacune de ces situations est abordée plus en détail ci-dessous.

1. Le contrat de travail ne peut être exécuté en raison de l’interruption permanente de tout ou partie de l’entreprise de l’employeur en raison d’un cas fortuit ou d’un événement imprévu.

L’employé dont le contrat de travail ne peut être exécuté en raison de l’interruption permanente de tout ou partie de l’entreprise de l’employeur en raison d’un cas fortuit ou d’un événement imprévu aura droit à l’indemnité de cessation d’emploi (en supposant que les critères d’admissibilité à cette indemnité sont respectés).

En ce qui a trait à l’expression « interruption permanente de tout ou partie de l’entreprise de l’employeur », veuillez consulter l’exposé présenté à la section Règlement de l’Ontario 288/01, alinéa 3 (4) b).

L’expression « en raison d’un cas fortuit ou d’un événement imprévu » pourrait inclure des événements comme la destruction de l’entreprise de l’employeur (par exemple, par un incendie, une tornade ou une inondation), une modification de la loi (par exemple, lorsqu’une entreprise fabrique des cigarettes et qu’il devient illégal de fabriquer des produits du tabac au Canada) ou la perte par l’employeur d’un permis qu’il doit détenir pour exercer ses activités.

Il convient de noter que, lorsqu’un contrat est rendu inexécutable ou impossible à exécuter en raison de l’interruption permanente de tout ou partie de l’entreprise en raison d’un cas fortuit ou d’un événement imprévu, l’employé a droit à l’indemnité de cessation d’emploi grâce à l’application du sous-alinéa 9 (2) a) (i), mais il n’aurait pas droit au préavis et à l’indemnité de licenciement aux termes de la Loi (disposition 4 du paragraphe 2 [1] du Règlement 288/01) puisqu’il n’y a pas d’exception correspondante à l’exemption relative à « l’impossibilité d’exécuter le contrat ou à son inexécutabilité » à l’égard du préavis et de l’indemnité de licenciement.

2. Le contrat de travail ne peut être exécuté en raison du décès de l’employeur.

L’employé dont le contrat de travail ne peut être exécuté en raison du décès de l’employeur aura droit à l’indemnité de cessation d’emploi (en supposant que les critères d’admissibilité à cette indemnité sont respectés). Ainsi, lorsqu’une entreprise qui a été exploitée par un propriétaire unique cesse de fonctionner en raison du décès de l’employeur et qu’il est mis fin à l’emploi de l’employé en conséquence, l’employé aura droit (en supposant qu’il y est par ailleurs admissible) à l’indemnité de cessation d’emploi, malgré le fait que le décès de l’employeur aurait rendu le contrat de travail inexécutable d’un point de vue juridique.

Il convient de noter les résultats différents en matière de droit de l’employé à l’indemnité et au préavis de licenciement et de son droit à l’indemnité de cessation d’emploi lorsque le contrat est devenu impossible à exécuter ou inexécutable en raison du décès de l’employeur. Tandis que le décès de l’employeur peut, dans certaines situations, annuler le droit d’un employé au préavis et à l’indemnité de licenciement en raison d’un cas fortuit ou d’un événement imprévu qui rend le contrat de travail impossible à exécuter ou inexécutable — consulter l’exposé présenté à la section Règlement de l’Ontario 288/01, paragraphe 2 (1), disposition 4 — il n’annulera pas le droit de l’employé à l’indemnité de cessation d’emploi.

3. Le contrat de travail ne peut être exécuté en raison du décès de l’employé, alors que ce dernier a reçu un préavis de licenciement avant son décès.

L’employé dont le contrat de travail ne peut être exécuté en raison du décès de l’employé aura droit à l’indemnité de cessation d’emploi (en supposant que les critères d’admissibilité à cette indemnité sont respectés), pourvu que l’employé ait reçu un préavis de licenciement avant son décès.

Par exemple, si un employé reçoit un préavis de licenciement de huit semaines et qu’il décède après que six semaines se sont écoulées, il aura droit à l’indemnité de cessation d’emploi même si l’employeur n’a pas réellement mis fin à son emploi, en ce sens que le décès de l’employé, s’étant produit pendant la période de préavis et avant que le préavis entre en vigueur, a mis fin au contrat de travail avant que la cessation d’emploi par l’employeur ne puisse avoir lieu.

4. Le contrat de travail ne peut être exécuté en raison d’une maladie ou d’une blessure de l’employé.

L’exemption relative à l’inexécutabilité ne s’applique pas lorsque le contrat de travail est inexécutable en raison d’une blessure qu’a subie l’employé ou d’une maladie dont il souffre. L’employé dont il a été mis fin à l’emploi et dont le contrat de travail ne peut être exécuté en raison d’une maladie ou d’une blessure de l’employé aura droit à l’indemnité de cessation d’emploi (en supposant que les critères d’admissibilité à cette indemnité sont respectés).

Cette exception à l’exemption relative aux droits à l’indemnité de cessation d’emploi a été modifiée par le Règlement de l’Ontario 549/05. Avant la modification, l’exception s’appliquait seulement s’il était également interdit à l’employeur de mettre fin à l’emploi d’un employé en vertu du Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, chap. H.19. Consulter l’exposé sur l’inexécutabilité et l’impossibilité d’exécuter en cas de déficience présenté à la section Règlement de l’Ontario 288/01, paragraphe 2 (1), disposition 4.